Aufhebung wegen unklarer Feststellungen zum Öffentlichkeitsvorsatz bei versuchter Unzucht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlosser Franz ███████, geboren am ██ in ██, wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als ███ ███████████████████, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 28. Oktober 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses zu einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Die Vollstreckung der Strafe ist zur Bewährung ausgesetzt worden.

Mit der Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

Soweit es sich um die Verurteilung wegen eines Vergehens gegen § 183 StGB handelt, hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte hat sich in mindestens sechs Fällen der 1948 geborenen Cäcilie ███████████ in schamverletzender Weise gezeigt. Das Mädchen befand sich in allen Fällen allein auf dem einzusehenden Wegstück. Wenn das Mädchen in Begleitung von Erwachsenen war oder andere Straßenbenutzer in der Nähe waren, zeigte sich der Angeklagte dem Mädchen nicht. Die Strafkammer stellt weiter fest, dass es sich um einen breiten öffentlichen Weg handele, der auch von Fahrzeugen aller Art benutzt werde. Dem Angeklagten sei dies bekannt gewesen. „Er musste deshalb damit rechnen, dass er bei seinem Treiben von Straßenpassanten, insbesondere von dem daherkommenden Mädchen Cäcilie genauestens beobachtet werden konnte. Überdies legte er es gerade aus Geschlechtslust darauf an, dass die 10 bis 11-jährige Cäcilie ihn wahrnehmen und ihn bei seinem Treiben beobachten sollte.“ Bei der rechtlichen Würdigung führt das Landgericht aus, dass sich der Angeklagte auf Grund des Charakters der ██████████ als öffentlichen Weges dessen bewusst war, dass jederzeit andere Personen des Weges kommen und ihn bei seinem unzüchtigen Treiben beobachten konnten. Er hat es hinsichtlich der Cäcilie █████████ auch beabsichtigt und darüber hinaus diese Möglichkeit hinsichtlich weiterer Personen in Rechnung gezogen und billigend in Kauf genommen.

Diese Ausführungen geben zu rechtlichen Bedenken Anlass. Zumal stehen die tatsächlichen Feststellungen mit der rechtlichen Würdigung nicht in Einklang. Während es zunächst heißt, dass er „damit rechnen musste“, dass er von Straßenpassanten beobachtet werde, wird bei der rechtlichen Würdigung ausgeführt, dass er diese Möglichkeit tatsächlich in Rechnung gezogen habe. Rechnenmüssen und Tatsächlich-in-Rechnung-ziehen sind aber verschiedene Begriffe. Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob es sich bei den tatsächlichen Feststellungen lediglich um eine nicht genaue Ausdrucksweise handelt und das Gericht auch hier zum Ausdruck bringen wollte, dass er tatsächlich mit jener Möglichkeit gerechnet habe; denn das Urteil kann aus anderen Gründen nicht aufrechterhalten werden.

Der Vorsatz der Öffentlichkeit ist nicht gegeben, wenn der Täter sein Verhalten so einrichtet, dass nach seinem Willen und seiner Vorstellung von anderen nicht gesehen wird. Hierfür sprechen aber die bisherigen Feststellungen des Landgerichts. Einmal wird festgestellt, dass der Weg nur teilweise einsehbar ist (UA S. 3). Danach kann es schon zweifelhaft sein, ob das Merkmal der Offentlichkeit für den Tatort bereits nach der äußeren Tatseite hin gegeben ist, ob also Straßenbenutzer gerade den Teil des Weges einsehen konnten, auf dem sich die Vorfälle abspielten. Zumindest kann es aber unter diesen Umständen zweifelhaft sein, ob sich der Angeklagte dessen bewusst war, dass weitere Personen von den Vorfällen Kenntnis nehmen könnten.

Im Übrigen aber deuten die Ausführungen darauf hin, dass der Angeklagte bei seinem Treiben von anderen nicht beobachtet werden wollte, da er sich, wenn das Mädchen in Begleitung von Erwachsenen war oder andere Menschen in der Nähe waren, diesem nicht in schamverletzender Weise zeigte und er es gerade darauf anlegte, nur von diesem Mädchen beobachtet zu werden. Dies könnte dafür sprechen, da es sich um eine gezielte, einseitig auf das Mädchen gerichtete Tat gehandelt hat.

Hiermit steht die rechtliche Würdigung nicht in Einklang, der Angeklagte habe damit gerechnet, bei der es heißt, dass andere Personen des Weges kommen und ihn bei seinem unzüchtigen Treiben beobachten könnten. Die bisherigen Feststellungen deuten darauf hin, dass er dies gerade vermeiden wollte.

Das Urteil musste daher aufgehoben werden. Das Landgericht wird in der neuen Verhandlung den äußeren, insbesondere aber den inneren Tatbestand dieser Straftat unter den erwähnten Gesichtspunkten prüfen müssen. Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die Verurteilung für die versuchte Unzucht mit einem Kinde, da über eine Tat nur einheitlich entschieden werden kann. Eines Eingehens auf die sonstigen Revisionsangriffe bedurfte es unter diesen Umständen nicht.

Das Landgericht wird jedoch Gelegenheit haben, sich mit den weiteren Ausführungen der Revision, die sich insbesondere auf den Widerspruch in den Aussagen des Mädchens und deren Mutter auf der einen Seite und der Zeugin █████ auf der anderen Seite beziehen, erneut auseinanderzusetzen. Insbesondere gibt der Urteilsinhalt (UA S. 7), nach welchem es lediglich als „durchaus möglich“ bezeichnet, also nicht als sicher angenommen wird, dass die Zeuginnen Borkenhagen sich über den Tag der Rücksprache mit dem Angeklagten irrten oder dass es sich bei dem darauffolgenden Tag nicht um den 25. März, sondern „möglicherweise“ um einen späteren Tag in der Karwoche gehandelt habe, zu Bedenken Anlass, ob der Tatrichter im Hinblick auf den nach den Urteilsausführungen anzunehmenden Nachweis der Abwesenheit des Angeklagten vom Tatort an dem von dem Kinde bezeichneten Tag des letzten Vorfalls seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten denkgesetzlich einwandfrei gewonnen hat.