Revision: Umqualifizierung zweier Bandendiebstähle in einfache Diebstähle, Teilaufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 148/71

in der Strafsache gegen den Elektriker Karl J[REDACTED] aus K[REDACTED], 1942 in K[REDACTED] geboren, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 14. Mai 1971 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 3. Dezember 1970 a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte anstatt wegen Bandendiebstahls in neun Fällen wegen Bandendiebstahls in sieben Fällen und wegen Diebstahls in zwei Fällen verurteilt wird; b) im Strafausspruch in den Fällen II 2 und II 4 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die nicht ausgeführte Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachrüge hat nur in den Fällen II 2 und 4 Erfolg, im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

In den genannten Fällen ist der Angeklagte jeweils als Mittäter eines Bandendiebstahls verurteilt worden, obwohl er bei der Ausführung der Diebstähle nicht zugegen war. Wegen Bandendiebstahls kann aber nur bestraft werden, wer als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes stiehlt. Das ist dann der Fall, wenn die an der Tat Beteiligten örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich, zusammenwirken (BGHSt 8, 205 ff.; LK 9. Aufl. § 244 Rdn. 16). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

Da die beiden Diebstähle allein von dem Zeugen Vogt, dem der Angeklagte den Auftrag dafür erteilt und sein Fahrzeug zur Verfügung gestellt hatte, ausgeführt wurden, kann der Angeklagte auch nicht wegen Anstiftung zum Bandendiebstahl verurteilt werden, denn der allein handelnde Vogt hat sich keines Bandendiebstahls schuldig gemacht.

Der Angeklagte ist vielmehr wegen seiner Beteiligung an den Diebstählen nach § 242 StGB zu bestrafen. Die Strafkammer hat keine Zweifel daran gelassen, dass sie ihn in den Fällen II 2 und 4 als Mittäter und nicht als Anstifter verurteilt wissen will, wenn die Tat als Diebstahl nach § 242 StGB gewertet wird (UA 21).

Das Revisionsgericht hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Angeklagte, der die ihm zur Last gelegten Straftaten bestritten hat, gegen den Vorwurf der Mittäterschaft beim einfachen Diebstahl anders und wirksamer hätte verteidigen können als gegen denjenigen der Mittäterschaft beim Bandendiebstahl.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer die Einzelstrafen in den Fällen II 2 und 4 niedriger festgesetzt hätte, wenn sie von einfachen Diebstählen anstatt von Bandendiebstählen ausgegangen wäre, auch wenn die Mindeststrafe weiterhin sechs Monate Freiheitsstrafe beträgt, weil der Angeklagte als rückfälliger Dieb tätig geworden ist. Dagegen kann bei der Vielzahl der abgeurteilten Einzeltaten eine Beeinflussung der Strafaussprüche in den nicht von dem Rechtsfehler betroffenen Fällen mit Sicherheit verneint werden.

Mit der Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe kommen auch die Nebenentscheidungen (Entziehung der Fahrerlaubnis usw.) in Wegfall. Hierüber ist erneut zu befinden. Wegen der Ablehnung der Anrechnung der Untersuchungshaft wird auf BGHSt 25, 307 verwiesen.