Revision: Wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Unterschlagung und Teilaufhebung des Strafausspruchs

In der Strafsache gegen ██ Status ███ dort, den Maurer Walter █, geboren am ████████ 1923, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Diebstahls u. a.,

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Urteilsverkündung als Vertreter der Staatsanwaltschaft, und der Justizangestellte als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 17. Dezember 1962

1. im Fall 12 █████ dahin berichtigt, dass der Angeklagte █████████ █████ des Diebstahls oder der Unterschlagung verurteilt wird, aufgehoben mit den zugehörigen Feststellungen a) im Fall 6 im Ausspruch über die Einzelstrafe, soweit der Angeklagte wegen Betrugs zum Nachteil [REDACTED] verurteilt wurde; diese Einzelstrafe fällt weg; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Der Angeklagte ist wegen Diebstahls in sechs Fällen, wegen Unterschlagung und wegen Betrugs in sieben Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Außerdem hat die Strafkammer seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Mit der Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Das am 17. Dezember 1962 eingelegte und am 12. Februar 1963 begründete Rechtsmittel ist, da das landgerichtliche Urteil vom 17. Dezember 1962 erst am 21. Mai 1963 zugestellt wurde, zulässig. Der Verwerfungsbeschluss des Landgerichts vom 13. Februar 1963 ist deshalb mit der Verkündung des Revisionsurteils aufgehoben worden; das Wiedereinsetzungsgesuch des Verteidigers des Angeklagten vom 12. Februar 1963 ist gegenstandslos.

Die Revision ist nur teilweise begründet.

1. Die Verfahrensrüge ist nicht in der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gebotenen Form erhoben und daher unbeachtlich.

2. Die auf Grund der allgemeinen Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des Urteils führte zu folgendem Ergebnis:

a) Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung des dem Versicherungsvertreter H. gehörenden Fahrrades im Fall 12 bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Das Landgericht führt dazu aus (Bl. 16 UA), es habe dem Angeklagten nicht „mit letzter Sicherheit“ nachgewiesen werden können, dass er das Fahrrad gestohlen habe; nicht ausgeschlossen sei es, dass ein anderer das Fahrrad abgestellt habe und dass es gestohlen und es irgendwo wieder abgestellt worden sei und dass der Angeklagte dann das Fahrrad gefunden und an sich genommen habe; er habe „sich hiernach zumindest einer Unterschlagung nach § 246 StGB schuldig gemacht, denn er hat das Fahrrad für sich behalten wollen“.

Wie diese Ausführungen deutlich ergeben, geht die Strafkammer davon aus, dass der Angeklagte entweder einen Diebstahl verübt hat – mit letzter Sicherheit konnte ihm die Wegnahme des Fahrrades nicht nachgewiesen werden – oder eine Unterschlagung begangen hat, weil nicht ausgeschlossen ist, dass ein anderer das Fahrrad gestohlen und es irgendwo wieder abgestellt hat, wo es dann der Angeklagte gefunden und an sich genommen hat, um es zu behalten. Die rechtswidrige Zueignung ohne Gewahrsamsbruch ist also nur eine von zwei Möglichkeiten. Bei dieser Sachlage hätte die Strafkammer den Angeklagten wahlweise wegen Diebstahls oder Unterschlagung verurteilen müssen (vgl. BGHSt 12, 386; 16, 184, 186).

Das Urteil muss daher im Schuldspruch dahin geändert werden, dass der Angeklagte nicht der Unterschlagung, sondern entweder des Diebstahls oder der Unterschlagung schuldig ist. Der Senat ist in der Lage, die Berichtigung selbst vorzunehmen, da sich aus den Urteilsgründen die Überzeugung des Tatrichters ergibt, dass eine dritte – straflose – Möglichkeit der Besitzverschaffung durch den Angeklagten nicht in Frage kommt. Der Berichtigung durch den Senat steht auch § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da dem Angeklagten im Eröffnungsbeschluss ein Diebstahl zur Last gelegt worden war und er sich auch nicht anders hätte verteidigen können, wenn er auf die Möglichkeit der wahlweisen Verurteilung hingewiesen worden wäre. Einer Aufhebung des Strafausspruchs bedurfte es nicht, da das Landgericht die Strafe ohnehin dem § 246 StGB, also der milderen Vorschrift, entnommen hat.

b) Im Strafausspruch weist das Urteil ebenfalls Mängel auf. Die Strafkammer hat im Fall 6 zwei Einzelstrafen festgesetzt (Bl. 23 UA), nämlich wegen Betrugs zum Nachteil [REDACTED] drei Monate Gefängnis und wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung zum Nachteil [REDACTED] drei Monate Gefängnis, obwohl ein Schuldspruch nur wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung ergangen ist (Bl. 8/9 UA), nicht aber wegen eines weiteren Vergehens des Betrugs. Nach den Feststellungen ist dem Angeklagten auch eine solche Straftat nicht nachzuweisen.

Der Senat ist daher in der Lage, das Urteil des Landgerichts insoweit zu berichtigen; die wegen Betrugs zum Nachteil [REDACTED] festgesetzte Einzelstrafe von drei Monaten Gefängnis war deshalb zu streichen. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe war deshalb ebenfalls aufzuheben. Die Strafkammer wird bei der neuen Gesamtstrafenbildung berücksichtigen müssen, dass die Einzelstrafe wegen Betrugs im Fall [REDACTED] in Wegfall gekommen ist.

Einen weiteren Rechtsfehler im Strafausspruch weist das Urteil insofern auf, als hinsichtlich der Verurteilung im Fall [REDACTED] wegen Betrugs zwar ein Schuldspruch ergangen ist, die Strafkammer es aber unterlassen hat, eine Einzelstrafe zu verhängen (Bl. 15 und 23 UA). Dies widerspricht der Vorschrift des § 74 StGB. Die Strafkammer wird in der neuen Verhandlung die Verhängung der fehlenden Einzelstrafe nachholen müssen. Obwohl nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht § 358 Abs. 2 StPO dem nicht entgegen; die neu zu bildende Gesamtstrafe darf jedoch die bisherige nicht übersteigen (vgl. BGHSt 4, 345).

Im Übrigen ist die Revision zu verwerfen, weil kein weiterer Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennbar ist.

Krumme Lang-Hinrichsen Flitner [REDACTED]