BGH: Weite Auslegung des Öffentlichkeitsbegriffs bei § 361 Nr. 6 StGB

In der Strafsache gegen die Witwe Margarete █████ geb. ██████████ █████, Kreis Grafschaft ████, geboren am ███████ 1915 in ████████ bei ███, Schlesien, wegen Sichanbietens zur Unzucht hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. April 1957, unter Mitwirkung der Bundesrichter Krumme, Dr. Sauer, Dr. Seibert, Hoepner und Lang-Hinrichsen nach Anhörung des Oberbundesanwalts

„Öffentlich“ begangen im Sinne des § 361 Nr. 6 StGB ist die Tat auch dann, wenn eine unbestimmte Anzahl von Personen, die den Vorgang hätte wahrnehmen können, zur Tatzeit zwar nicht zur Stelle war, aber nach den örtlichen Verhältnissen im Augenblick der Tat hätte zur Stelle sein können, ohne dass der Täter in der Lage gewesen wäre, dies zu verhindern.

„Öffentlich“ begangen im Sinne des § 361 Nr. 6 StGB ist die Tat auch dann, wenn eine unbestimmte Anzahl von Personen, die den Vorgang hätte wahrnehmen können, zur Tatzeit zwar nicht zur Stelle war, aber nach den örtlichen Verhältnissen im Augenblick der Tat hätte zur Stelle sein können, ohne dass der Täter in der Lage gewesen wäre, dies zu verhindern.

I.

Das Amtsgericht in Wiedenbrück verurteilte die Angeklagte wegen gewohnheitsmäßiger Gewerbsunzucht nach § 361 Nr. 6c StGB zu 6 Wochen Haft und ordnete ihre Unterbringung in einem Arbeitshaus für die Dauer von zwei Jahren an. Die kleine Strafkammer des Landgerichts in Bielefeld verwarf die Berufung der Angeklagten mit der Maßgabe, dass eine Bestrafung aus § 361 Nr. 6 StGB erfolge, weil ein gewohnheitsmäßiges Handeln der Angeklagten nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könne. Daher fiel auch die angeordnete Unterbringung in einem Arbeitshaus fort.

Nach den Feststellungen hat sich die Angeklagte am 1. Juni 1956 in der Nähe der Autobahnausfahrt Rheda/Wiedenbrück zweimal in auffälliger Weise zur Unzucht angeboten und mit zwei Männern in einem angrenzenden Waldstück geschlechtlich verkehrt. Dem Urteil ist jedoch nicht zu entnehmen, dass ein unbestimmter Personenkreis anwesend war, der die Tat wahrgenommen hat oder wenigstens hätte wahrnehmen können.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Angeklagten, mit der sie Verletzung des sachlichen Strafrechts rügt. Das Oberlandesgericht in Hamm möchte das Rechtsmittel als unbegründet verwerfen, sieht sich jedoch hieran durch die Urteile der Oberlandesgerichte Köln vom 25. August 1953 (NJW 1953 S. 1604) und Hamburg vom 26. September 1956 (NJW 1957 S. 152) gehindert. Sie vertreten die Auffassung, dass die Tat nach § 361 Nr. 6 StGB nur dann öffentlich begangen sei, wenn nach den Umständen des Falles die Möglichkeit bestehe, dass sie durch unbestimmt welche und wie viele Personen wahrgenommen worden sei oder wenigstens hätte bemerkt werden können, diese Personen also anwesend waren, ohne Rücksicht darauf, ob sie die Tat wirklich bemerkt haben. Demgegenüber beabsichtigt das Oberlandesgericht in Hamm bei Übertretungen nach § 361 Nr. 6 StGB den erweiterten Begriff der Öffentlichkeit, wie er für § 183 StGB anerkannt ist, zugrunde zu legen. Nach seiner Ansicht besteht kein Anlass zu einer verschiedenen Auslegung dieses Merkmals in beiden Straftatbeständen, wie es von den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Köln und Hamburg hauptsächlich mit dem Hinweis auf den verschiedenen Unrechtsgehalt der genannten Vorschriften für richtig gehalten wird.

II.

Die Vorlegung ist nach § 121 Abs. 2 GVG zulässig.

Die Auslegung des Begriffs „öffentlich“ im Sinne des § 361 Nr. 6 StGB ist auch im Schrifttum bestritten (Rohde-Ziegler im LK 6. und 7. Aufl. § 361 Anm. VI; Mezger Studienbuch, Bes. Teil 5. Aufl. S. 91 treten für eine erweiterte, Kohrausch-Lange StGB 41. Aufl. § 361 Anm. VI; Schönke-Schröder StGB 7. Aufl. § 361 Anm. VI 1c; Dalcke StGB 36. Aufl. § 361 Anm. 22 für eine engere Auslegung ein).

Soweit dieser Begriff im Strafgesetzbuch vorkommt, braucht die Auslegung nicht notwendig für alle Bestimmungen einheitlich zu sein. Sie hängt von dem jeweiligen Sinn und Zweck der einzelnen Strafvorschriften ab.

Entscheidend ist, welchem Schutzbedürfnis die betreffende Vorschrift dienen soll. Das Reichsgericht (RGSt 73, 90 ff.) hat den Zweck des § 183 StGB darin gesehen, die Öffentlichkeit davor zu schützen, unzüchtige Handlungen wahrnehmen zu müssen, und war der Auffassung, dass diesem Schutzbedürfnis nur voll entsprochen werden kann, wenn auch die Fälle erfasst werden, in denen eine unbestimmte Vielzahl von Personen, die die Handlung wahrnehmen könnten, zwar nicht zur Stelle ist, aber nach den örtlichen Verhältnissen jederzeit zur Stelle sein könnte.

Diese Entscheidung hat in Lehre und Rechtsprechung allgemein Anerkennung gefunden. Auch der Bundesgerichtshof ist ihr gefolgt (vgl. u. a. BGHSt 6, 176 zu § 183 Nr. 1 und 5).

Die Vorschrift des § 361 Nr. 6 StGB dient einem ähnlichen Zweck, nämlich Anstand und Sitte im öffentlichen Leben vor Gefährdung zu schützen. Geht man hiervon aus, so treffen die vom Reichsgericht für § 183 StGB hinsichtlich des Begriffs „öffentlich“ angestellten Erwägungen ihrem Grundgedanken nach auch auf § 361 Nr. 6 StGB zu.

Denn die Täter handeln hier ebenfalls unbekümmert darum, ob andere Leute ihr Tun beobachten können oder nicht; sie sehen es in der Regel auch nicht auf bestimmte, etwa ihnen bekannte Personen ab, vielmehr erscheint ihnen jeder Beliebige, der ihrer ansichtig wird, als Opfer ihres Verhaltens geeignet. Daher geht die Tat über die Grenzen eines rein persönlichen Vorgangs zwischen dem Täter und dem Betroffenen hinaus. Sie berührt vielmehr die Allgemeinheit, weil die Möglichkeit besteht, dass jeder in die Lage versetzt wird, das unsittliche Verhalten über sich ergehen zu lassen (RGSt 73, 90, 91). Gegenüber diesen Gefahren ist ein ausreichender Schutz nur dann gegeben, wenn der Begriff der Öffentlichkeit auch im § 361 Nr. 6 StGB weit ausgelegt wird. Denn eine unmittelbare Gefährdung liegt nicht erst dann vor, wenn eine unbestimmte Anzahl von Personen anwesend ist und das Sichanbieten wahrnimmt oder wahrnehmen kann, sondern schon dann, wenn nach den örtlichen Verhältnissen jederzeit jemand zur Stelle sein könnte, ohne dass der Täter in der Lage wäre, dies zu verhindern.

Hinzu tritt noch das kriminalpolitische Bedürfnis, das einen weitgehenden Schutz erheischt. Im Vorlagebeschluss wird in Übereinstimmung mit der allgemeinen Lebenserfahrung zutreffend dargelegt, dass die Gründe, die das Reichsgericht wegen der zunehmenden Häufigkeit der Vergehen gegen § 183 StGB veranlasst haben, den Begriff „öffentlich“ weit auszulegen, auch für § 361 Nr. 6 StGB gelten. Deshalb kann auch die Auffassung des Oberlandesgerichts Hamburg nicht als richtig anerkannt werden, dass ein innerer Grund für die gleiche Behandlung des Begriffs in den beiden Vorschriften zu verneinen sei und die gegenteilige Auffassung zu einer Überspannung des Strafrechtsschutzes führen würde.

Ebensowenig trifft es zu, dass der Unterschied des Unrechtsgehalts beider Tatbestände, auf welchen die Oberlandesgerichte Köln und Hamburg hinweisen, für die Auslegung bestimmend sein könne. Vielmehr hat sich die Auslegung der Tatbestandsmerkmale, wie bereits ausgeführt ist, nach Sinn und Zweck der Vorschriften zu richten, während die Schwere des Unrechts für die Auslegung dieses Merkmals hier keine ausschlaggebende Bedeutung beanspruchen kann.

Mithin war die Vorlegungsfrage im Einklang mit dem Beschluss des vorlegenden Oberlandesgerichts zu beantworten. Diese Entscheidung entspricht der Stellungnahme des Oberbundesanwalts.