Revision: Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 137/89 BESCHLUSS in der Strafsache gegen █, geboren am ██ in ███, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. April 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 21. Dezember 1988

a) in der Urteilsformel dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist,

im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit b) den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln (Haschisch) und wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Haschisch) ohne die erforderliche Erlaubnis unter Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Detmold vom 28.4.1987 – 4 Ls 2 Js 505/86 –, des Amtsgerichts Bielefeld vom 17.7.1987 – 28 (38) Ds 44 Js 132/87 – und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe sowie des Amtsgerichts Detmold vom 24.5.1988 – 4 Ls 2 Js 236/87 –“ zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Urteil mit der Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe; im Übrigen bleibt es erfolglos.

Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten zu einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln wendet, ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch muss der im Schuldspruch fehlerhaft formulierte Urteilstenor wie aus der Beschlussformel ersichtlich neu gefasst werden.

Zu Recht beanstandet die Revision den Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:

*„1. Mit dem Urteil des Amtsgerichts Detmold vom 28. April 1987 konnte keine Gesamtstrafe gebildet werden. Die Voraussetzungen des § 55 StGB lagen insoweit nicht vor. Der Angeklagte hat die jetzt abgeurteilte Tat nicht vor seiner früheren Verurteilung begangen. Bei einer fortgesetzten Handlung muss auch der letzte Teilakt vor dem früheren Urteil liegen (Dreher/Tröndle StGB § 55 Rdn. 4, Schönke/Schröder StGB § 55 Rdn. 12, jeweils m. w. N.). Nach den Feststellungen der Kammer hatte der Angeklagte den letzten Teilakt erst „Mitte 1987“, also nach dem Urteil des Amtsgerichts Detmold vom 28. April 1987 begangen. Damit scheidet dieses Urteil für eine Gesamtstrafenbildung aus.

2. Zweifelhaft bleibt nach den Feststellungen, ob die jetzt abgeurteilte Tat in ihrem letzten Teilakt vor dem weiteren Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 17. Juli 1987 abgeschlossen war. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Urteilsfeststellung „Mitte 1987“ einen genauen Zeitpunkt, etwa den 30. Juni/1. Juli 1987, beschreiben will. Insoweit waren nähere Feststellungen nicht zu treffen. Somit kann die Tat sowohl vor wie auch nach der Verurteilung vom 17. Juli 1987 beendet gewesen sein. Nach dem Zweifelsgrundsatz ist deshalb eine Gesamtstrafe zu bilden (Schönke/Schröder StGB § 55 Rdn. 38).

3. Das hätte die Kammer zu der Prüfung veranlassen müssen, ob sich der Angeklagte besser gestanden hätte, wenn das Urteil vom 17. Juli 1987 oder das vom 24. Mai 1988 in die Gesamtstrafenbildung einbezogen worden wäre. Dabei sind folgende Überlegungen anzustellen: Ohne die bei einer Einbeziehung des Urteils vom 17. Juli 1987 entstehende Zäsurwirkung wäre eine Gesamtstrafenbildung mit dem Urteil vom 24. Mai 1988 notwendig gewesen. Ob eine gemäß §§ 55, 54 StGB notwendige Erhöhung der im vorliegenden Fall ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten zu einer Freiheitsstrafe geführt hätte, die nicht mehr hätte zur Bewährung ausgesetzt werden können, ist zumindest zweifelhaft. Dagegen hätte eine Strafaussetzung zur Bewährung – weil nicht so nahe an die 2-Jahres-Grenze heranreichend – eher bei einer Gesamtstrafenbildung mit dem Urteil vom 17. Juli 1987 erwogen werden können. Die Kammer hätte deshalb im Rahmen der ihr obliegenden Strafzumessung das günstigere Ergebnis für den Angeklagten feststellen müssen.“*

Dem tritt der Senat bei.

Das Urteil ist deshalb im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben.

Bei der neuen Gesamtstrafenbildung wird das Landgericht das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu beachten haben.