BGH Beschluss

Revision verworfen; 'bandenmäßige' Qualifikation nach BtMG entfällt

Gericht: BGH
Spruchkörper: 4. Strafsenat
Aktenzeichen: 4 StR 131/92
Datum: 03.04.1992
Rechtsgebiet: Strafrecht

Der Angeklagte hatte Revision gegen ein Urteil wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln eingelegt. Der BGH verwirft die Revision als unbegründet, nimmt aber die Streichung der Zuschreibung "bandenmäßig" im Schuldspruch vor. Die Begründung beruht darauf, dass Mitgliedschaft in einer Bande ein besonderes persönliches Merkmal i.S.v. §28 Abs.2 StGB ist und bei fehlender Feststellung nicht angewendet werden darf. Die Kosten des Rechtsmittels werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

Abstrakte Rechtssätze

Die Eigenschaft, Mitglied einer Bande zu sein, ist ein besonderes persönliches Merkmal; qualifizierende Tatbestände, die auf einem solchen Merkmal beruhen, sind nach §28 Abs.2 StGB nur anzuwenden, wenn das Merkmal festgestellt ist.

Fehlt die Feststellung des besonderen persönlichen Merkmals, so kommt die Anwendung des entsprechenden qualifizierenden Tatbestands nicht in Betracht.

Im Revisionsverfahren nach §349 Abs.2 StPO ist die Revision zurückzuweisen, wenn die Nachprüfung keinen zuungunsten des Angeklagten gehenden Rechtsfehler ergibt.

Ergibt die Berichtigung einer rechtlichen Qualifikation keine Veränderung der Strafzumessung zuungunsten des Angeklagten, rechtfertigt dies nicht unbedingt eine neue Strafzumessung durch die Vorinstanz.

Die Kosten des Rechtsmittels sind dem unterliegenden Rechtsmittelführer aufzuerlegen.

Vorinstanzen

Landgericht Essen, 20. Dezember 1991

Rubrum

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 131/92 vom 3. April 1992 in der Strafsache gegen Mehmet Bahattin ███ ██, aus ██████████, geboren am ████ 1965 in YC_D (Parked), zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 3. April 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Tenor

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 20. Dezember 1991 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jedoch entfällt im Schuldspruch das Wort "bandenmäßigen". Die Eigenschaft als Mitglied einer Bande im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ist ein besonderes persönliches Merkmal. Nach § 28 Abs. 2 StGB findet deshalb auf den Angeklagten, der nach den Feststellungen nicht Mitglied der Bande war, der qualifizierende Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG keine Anwendung (vgl. Körner BtMG 3. Aufl. § 30 Rdn. 30). Der Senat schließt jedoch aus, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte, wenn sie der Strafzumessung den hier anzuwendenden Strafrahmen des § 29 Abs. 3 i. Verb. mit § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB zugrunde gelegt hätte, der von einem Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe reicht.

Gründe

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Steindorf		Salger		Tolksdorf
	Maatz		Tepperwien