Revision teilweise stattgegeben: Zur Notwehr, inneren Tatseite und Zurückverweisung bei Tötungsdelikt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Bäcker Werner Otto ████████ aus ██████, dort geboren am ███ 1938, wegen Totschlags u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Mai 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer, die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler, Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Buddenberg als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Bundesanwältin ██ ███ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Kaiserslautern vom 28. März 1973 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag verurteilt worden ist, 2. im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht Frankenthal zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag und wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die Rüge, die Aufklärungspflicht sei verletzt, kann im allgemeinen nicht damit gerechtfertigt werden, dass das Gericht es unterlassen habe, bestimmte Fragen an den Angeklagten zu richten (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352). Ein Ausnahmefall, wie er der zuletzt genannten Entscheidung zugrunde lag, ist hier nicht gegeben.

Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag verurteilt worden ist.

Das Schwurgericht geht rechtlich zutreffend davon aus, dass der Angriff der beiden mit Gummiknüppeln bewaffneten Männer rechtswidrig war, der Angeklagte sich somit an Sich in einer Notwehrlage befand, in welcher er sich mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln verteidigen durfte, die eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten ließen (BGH GA 1968, 1, 182; NJW 1969, 802; BGHSt 24, 356, 358). Das Schwurgericht nimmt jedoch an, dass der Angeklagte sich deswegen nicht auf Notwehr berufen könne, weil er schuldhaft Veranlassung zu dem Angriff gegeben habe und deshalb verpflichtet gewesen sei, dem drohenden Angriff durch Weglaufen auszuweichen. Dieser Vorwurf findet jedoch in den Feststellungen keine genügende Stütze. Dass sich der Angeklagte an der „Kreischerei“ seiner drei Begleiter beteiligt hat, steht nicht fest. Inwiefern ihm deren Verhalten im Übrigen „zuzurechnen“ sein soll, ist nicht ersichtlich. Die Tatsache allein, dass er sich mit ihnen vor dem Bordell aufhielt, rechtfertigt eine solche Zurechnung nicht. Das Schwurgericht legt denn auch selbst dem Umstand größere Bedeutung bei, dass der Angeklagte die Aufforderung der Hausverwalterin, nach Hause zu gehen, weil schon geschlossen sei, nicht sofort befolgt hat. Dass er hierdurch in vorwerfbarer Weise Anlass zu dem Angriff der beiden Männer gegeben habe, ist aber deswegen zweifelhaft, weil die Hausverwalterin einen der Männer ausdrücklich angewiesen hatte, den Angeklagten und seine Begleiter gehen zu lassen, keinen Streit anzufangen und abzuschließen. Von dem allem abgesehen wird die erforderliche Verteidigung gegen einen rechtswidrigen Angriff nicht ihrerseits allein dadurch rechtswidrig, dass der Angegriffene bewusst oder unbewusst zu ihm Veranlassung gegeben hat (BGHSt 24, 356, 358).

Das Schwurgericht ist allerdings weiter der Ansicht, dass der Angeklagte, wenn er schon nicht weglaufen wollte, die Männer wenigstens durch einen Zuruf und „gegebenenfalls“ durch Warnschüsse hätte zurückhalten können. Auch diese Hilfserwägung trägt jedoch nicht die Entscheidung. Es ist schon fraglich, ob der Angeklagte nach dem ersten Schlag mit dem Gummiknüppel, als weitere Schläge unmittelbar drohten, noch räumlich und zeitlich die Möglichkeit hatte, Warnschüsse abzugeben, wobei auch unklar ist, was das Schwurgericht hierunter genau versteht. Der entscheidende rechtliche Mangel ist, dass insoweit jegliche Feststellungen zur inneren Tatseite fehlen. Das Schwurgericht mag davon überzeugt gewesen sein, dass ungefährliche Warnschüsse noch möglich waren und eine Fortsetzung des Angriffs sicher verhindert hätten, jedoch ist bisher offen, ob dies dem Angeklagten auch bewusst war, als er schoss. Es liegt immerhin nicht ganz fern, dass er in diesem Augenblick nicht mehr Zeit hatte, Überlegungen darüber anzustellen, wie weit er in der Abwehr gehen musste und durfte. Vorsatz kann ihm nur vorgeworfen werden, wenn er erkannt hat, dass ein weniger gefährliches Mittel als das verwendete genügt hätte, den Angriff sicher zu beenden.

Selbst wenn den Angeklagten insoweit kein Vorwurf treffen würde, ist indessen noch nicht gesagt, dass die Tat nach § 53 StGB straflos bleiben muss. Der Angeklagte hatte nach den bisherigen Feststellungen den drohenden Angriff bereits erkannt, als die beiden Männer mit Gummiknüppeln in der Tür erschienen. Es erhebt sich daher die Frage, ob er nicht schon in diesem Augenblick den Angriff dadurch hätte abwehren können, dass er – erforderlichenfalls unter geringfügigem Zurückweichen – mit der Pistole drohte oder einen Warnschuss abgab. Dazu bedarf es noch näherer Feststellungen, insbesondere zur inneren Tatseite. Ein geringfügiges Zurückweichen, um sich nicht von vornherein der Möglichkeit zu begeben, die Angreifer durch Bedrohung mit der Waffe oder Abgabe ungefährlicherer Schüsse in Schach zu halten, war dem Angeklagten zuzumuten, wenn es möglich war und ihn, was allerdings naheliegt, in die Lage versetzte, auf diese Weise den Angriff sofort zu beenden.

Der rechtswidrig Angegriffene muss in jedem Falle das am wenigsten schädliche oder gefährliche Verteidigungsmittel wählen, das nach menschlichem Ermessen eine sichere Beendigung des Angriffs noch erwarten lässt. Er braucht zwar in der Regel nicht zu fliehen, er darf sich aber andererseits auch nicht der Möglichkeit weniger gefährlicher Abwehr berauben, wenn ihm ein geringes Zurückweichen eine solche Möglichkeit eröffnet. Er darf mit der Abwehr vor allem nicht so lange warten, bis er sich nur noch durch Tötung des Angreifers retten kann (Schönke/Schröder, 17. Aufl. § 53 StGB Rn. 20).

Es wird daher insbesondere zu prüfen sein, ob für den Angeklagten beim Beginn des Angriffs eine solche Verteidigungsmöglichkeit bestand und ob er sich gegebenenfalls dessen bewusst war. Sollten sichere Feststellungen über die diesbezüglichen Vorstellungen des Angeklagten nicht möglich sein, so kommt in Betracht, dass er sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht hat, indem er in vorwerfbarer Weise weniger gefährliche Verteidigungsmöglichkeiten verkannt oder sich durch unnötiges Verharren an seinem Platz fahrlässig in eine Lage gebracht hat, in der er sich nur noch durch lebensgefährliche Pistolenschüsse vor weiteren Schlägen retten konnte. Dabei wird es für die Voraussehbarkeit von Bedeutung sein, dass er eine geladene Pistole in der Tasche trug.

Die Aufhebung des Schuldspruchs wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchtem Totschlag hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Da nicht auszuschließen ist, dass die für das Waffenvergehen verhängte Einzelstrafe der Höhe nach durch die Strafe für das Tötungsverbrechen beeinflusst ist, ist sie ebenfalls aufzuheben.

Meyer Börtzler Mayr RiBGH Dr. Dr. Spiegel ist beurlaubt und ortsabwesend.