Revision: Schuldspruch wegen versuchten Mordes aufgehoben; §64 StGB erneut zu prüfen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 123/97 vom 8. April 1997 in der Strafsache gegen Thomas ██████████ aus ██████████, dort geboren am █████, zur Zeit in Haft, 1966, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 8. April 1997 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 1. Oktober 1996 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem Diebstahl verurteilt worden ist; jedoch bleiben insoweit die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten; b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe; c) soweit die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem Diebstahl sowie wegen versuchten Diebstahls in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit versuchtem Diebstahl (I 2 der Urteilsgründe) kann keinen Bestand haben, weil sich das Landgericht nicht in der gebotenen Weise mit der Frage des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch nach § 24 Abs. 1 StGB auseinandergesetzt und keine hinreichenden Feststellungen zu der Vorstellung des Angeklagten von der Möglichkeit der Tatvollendung bei Aufgabe der weiteren Tatausführung getroffen hat.

a) Der Angeklagte wollte nach dem Genuss erheblicher Mengen Alkohols nachts gegen 3.30 Uhr aus der Werkstatthalle einer Tankstelle Flaschenbier (Six-Pack) entwenden. Dort wurde er von Frau ████, einer Angestellten des Tankstellenbetriebes, überrascht, die sich in dem der Werkstatthalle vorgebauten Verkaufsraum aufgehalten hatte. Der Angeklagte schlug Frau ████ sofort mit einer Bierflasche auf den Kopf. Als Frau ████ versuchte sich zu wehren, entschloss sich der Angeklagte, Frau ████, die ihn mehrfach bei Einkäufen bedient hatte, zu töten, um sie „als Zeugin seines Diebstahlsversuchs“ auszuschalten. Er riss Frau ████ zu Boden, kniete sich über sie und schlug ihr mit einem Gegenstand mit Holzgriff mehrfach auf den Kopf. Frau ████ bat den Angeklagten aufzuhören und bot ihm Geld an. Bei einem ihrer Abwehrversuche gelang es ihr, dem Angeklagten den Gegenstand, mit dem er weiter auf sie eingeschlagen hatte, aus der Hand zu schlagen. Zum weiteren Tathergang hat das Landgericht festgestellt:

*„Als der Angeklagte sich daraufhin zur Seite beugte, um nach diesem Tatwerkzeug, das nicht aufgefunden werden konnte, zu greifen, gelang es Frau ████, sich seitlich wegzudrehen und aufzustehen. Der Angeklagte versuchte zwar noch, sie am Arm festzuhalten. Da ihr Pullover dabei zerriss, konnte sich Frau ████ jedoch losreißen und durch den Verkaufsraum weglaufen. Der ██████████ rief der stark am Kopf blutenden Frau ███ noch nach, wo sie denn hinwolle, in ihrem ███████ käme sie bestimmt nicht mehr weit. Frau ███████████ öffnete die von innen verschlossene ████████████ des Verkaufsraumes und rannte laut um Hilfe schreiend auf die Straße zu einem Nachbarhaus. Dort klingelte sie und wurde von Anwohnern eingelassen.“*

Bei der rechtlichen Würdigung ist das Landgericht zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass dieser, obwohl er dazu vor dem Zusammentreffen mit Frau ███████ nach deren Flucht Gelegenheit gehabt habe, nichts entwendet und das Tankstellengelände nach der Flucht der Geschädigten sofort verlassen habe.

b) Die Annahme des Landgerichts, ein Rücktritt von dem Mordversuch komme nicht in Betracht, weil es Frau ████ gelungen sei, „sich zu befreien und wegzulaufen“, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Nach den bisherigen Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte mit strafbefreiender Wirkung nach § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB zurückgetreten ist, weil er freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgegeben hat.

Zwar hat das Landgericht keine Feststellungen zu der für die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch maßgeblichen Frage getroffen. Doch kommt hier nach Lage der Dinge nur ein unbeendeter Versuch in Betracht.

Ein strafbefreiender Rücktritt des Angeklagten von dem unbeendeten Mordversuch wäre aber nur dann zu verneinen, wenn er die weitere Ausführung der Tat nicht freiwillig aufgegeben hätte oder wenn ein fehlgeschlagener Versuch vorläge, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Rücktritt ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 34, 53, 56; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 22).

Maßgebend ist auch insoweit aber nicht die objektive Sachlage, sondern die Vorstellung des Täters hiervon.

Eine abschließende Beurteilung, ob der Mordversuch aus der Sicht des Angeklagten fehlgeschlagen war oder ob er sich durch eine dauerhafte Zwangslage oder einen seelischen Druck an der Vollendung der Tat gehindert gesehen hat, lassen die bisherigen Feststellungen nicht zu. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts ist nach der objektiven Sachlage nicht ohne Weiteres auszuschließen, dass der Angeklagte die weitere Tatausführung aufgab, obwohl er sie zu diesem Zeitpunkt noch für möglich hielt. Da die Eingangstür des Verkaufsraumes verschlossen war, konnte das Tatopfer erst nach einer zeitlichen Verzögerung das Gebäude verlassen, so dass der Angeklagte sich ihrer erneut hätte bemächtigen können. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass sich in der Nähe der Tankstelle Dritte aufhielten, die hätten eingreifen können, wenn der Angeklagte das Tatopfer verfolgt und im Verkaufsraum gestellt hätte. Ebenso lassen die Feststellungen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte die Geschädigte noch hätte verfolgen und einholen können, bevor sie in das Nachbarhaus flüchtete (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 10).

c) Durchgreifenden Bedenken begegnet auch die Annahme des Landgerichts, ein „freiwilliger Rücktritt“ von dem Diebstahlsversuch komme deshalb nicht in Betracht, weil der Angeklagte von Frau ███████████████ überrascht worden sei. Zwar war der Angeklagte dadurch zunächst an der Vollendung des Diebstahls gehindert. Dies steht der Annahme eines freiwilligen Rücktritts vom Diebstahlsversuch hier aber nicht von vornherein entgegen, da dieses Hindernis mit der Flucht der Frau ██████████████ entfiel und es dem Angeklagten, wie das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung zutreffend ausgeführt hat, danach möglich gewesen wäre, den Diebstahl wie geplant zu vollenden.

d) Die Verurteilung im Fall I 2 der Urteilsgründe ist daher aufzuheben; jedoch können die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bestehen bleiben. Dies hindert den neuen Tatrichter nicht, ergänzende Feststellungen zu treffen, die mit den aufrechterhaltenen nicht in Widerspruch stehen. Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage.

2. Keinen Bestand haben kann das Urteil auch, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, gemäß § 64 StGB die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.

Nach den Feststellungen erlitt der Angeklagte Ende 1988 bei einem Unfall Hirnverletzungen. Seitdem reagierte er nach dem Genuss von Alkohol „recht aggressiv“, unter anderem provozierte er in Lokalen tätliche Auseinandersetzungen. Seit Mitte 1990 trank er „in verstärktem Umfang“ Alkohol. Im Jahre 1991 wurde er wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Straßenverkehr in drei Fällen und 1995 wegen Diebstahls (Beute: u. a. Bargeld, Zigaretten und Alkohol) verurteilt.

Das Landgericht hat im Anschluss an die Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen angenommen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der abgeurteilten Taten infolge des Zusammenwirkens der Folgen der Hirnverletzungen, die zu „einer erheblichen Kritikschwäche sowie der Neigung zur Verabsolutierung des eigenen Standpunkts“ geführt hatten, und der „akuten Alkoholisierung“ im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert gewesen sei. Eine Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt hat das Landgericht mit folgender Begründung abgelehnt:

„Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ... ist zwar aufgrund der bereits im Habitualzustand bestehenden Kritikschwäche als Folge der Hirnverletzung auch künftig unter Alkoholeinfluss von einer erhöhten Aggressivität und einer mangelnden Impulskontrolle auszugehen. Ausschlaggebend für die Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten sei jedoch maßgeblich auch die Bereitschaft des Angeklagten, weiterhin Alkohol zu konsumieren. Bei dieser Sachlage erschienen der Kammer weder die Voraussetzungen des § 63 noch diejenigen des § 64 StGB erfüllt.“

Zwar ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus abgesehen hat, da diese Vorschrift nicht anwendbar ist, wenn die Gefährlichkeit eines vermindert Schuldfähigen – wie hier – ihren tragenden Grund nicht in den Folgen einer Hirnschädigung, sondern in vorübergehenden Zuständen nach Alkoholmissbrauch hat (vgl. BGHSt 34, 313, 314; BGHR StGB § 63 Konkurrenzen 1). Die Ablehnung einer Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt vermögen diese Erwägungen aber nicht zu tragen, da nach den bisherigen Feststellungen zu besorgen ist, dass das Landgericht die Voraussetzungen des § 64 StGB rechtsfehlerhaft verneint hat.

Für die Annahme eines Hanges im Sinne von § 64 StGB genügt eine eingewurzelte, aufgrund psychischer Disposition bestehende oder durch Übung erworbene intensive Neigung, immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel im Übermaß zu sich zu nehmen (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 1 und 4).

Die bisherigen Feststellungen, insbesondere auch der Hinweis des Sachverständigen, auf „die Bereitschaft des Angeklagten, weiterhin Alkohol zu konsumieren“, legen die Annahme eines solchen Hanges nahe. Für einen symptomatischen Zusammenhang (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 2 m. N.) zwischen diesem Hang und den dem Angeklagten in diesem Verfahren vorgeworfenen Taten spricht insbesondere die Einlassung des Angeklagten:

*„wenn man Alkohol haben wolle und kein Geld habe, dann beschaffe man es sich eben“* (UA 10).

Diese Einlassung und die Ausführungen des Sachverständigen legen die Annahme einer Gefahr im Sinne des § 64 StGB nahe. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass bei dem Angeklagten keine konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg (vgl. BVerfGE 91, 1 = NStZ 1994, 578) besteht, sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 37, 5), da der Beschwerdeführer die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht zum Gegenstand des Rechtsmittelangriffs gemacht hat (vgl. BGHSt 38, 362).

Athing Kuckein Maatz Ri’in BGH Solin-Stojanovic befindet sich in Urlaub und ist deshalb verhindert zu unterschreiben.