Berufung der Staatsanwaltschaft: Verhandlung in Abwesenheit ohne Strafrahmenbegrenzung

Über die Berufung des Staatsanwalts darf in Abwesenheit des Angeklagten, der trotz ordnungsmäßiger, unter Hinweis auf die Folgen des etwaigen Ausbleibens vorgenommener Ladung unentschuldigt ausgeblieben ist, grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Höhe der zu erwartenden Strafe verhandelt werden (§ 329 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht ist insbesondere nicht an den in § 233 Abs. 1 StPO vorgesehenen Strafrahmen gebunden. Das Berufungsgericht muss jedoch prüfen, ob die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 2 StPO) oder andere Umstände die Zuziehung des Angeklagten zur Hauptverhandlung im Wege der Vorführung oder der Verhaftung verlangen.

Über die Berufung des Staatsanwalts darf in Abwesenheit des Angeklagten, der trotz ordnungsmäßiger, unter Hinweis auf die Folgen des etwaigen Ausbleibens vorgenommener Ladung unentschuldigt ausgeblieben ist, grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Höhe der zu erwartenden Strafe verhandelt werden (§ 329 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht ist insbesondere nicht an den in § 233 Abs. 1 StPO vorgesehenen Strafrahmen gebunden. Das Berufungsgericht muss jedoch prüfen, ob die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 2 StPO) oder andere Umstände die Zuziehung des Angeklagten zur Hauptverhandlung im Wege der Vorführung oder der Verhaftung verlangen.

Das Schöffengericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Hiergegen hat der Staatsanwalt Berufung eingelegt. Zur Hauptverhandlung vor dem Landgericht als Berufungsgericht ist der Angeklagte, der ordnungsgemäß unter Hinweis auf die Folgen eines etwaigen Ausbleibens geladen war, nicht erschienen; sein Ausbleiben war nicht entschuldigt. Das Landgericht hat hierauf über die Berufung des Staatsanwalts verhandelt und in seinem Urteil die Strafe unter Abänderung des Ersturteils auf ein Jahr Zuchthaus erhöht.

Mit der Revision hat der Angeklagte u. a. Verletzung des § 329 Abs. 1, § 232 StPO gerügt; er meint, das Landgericht hätte ihn nicht in seiner Abwesenheit zu einem Jahr Zuchthaus verurteilen dürfen.

Über die Revision hat das Oberlandesgericht in Hamm zu entscheiden. Es möchte die Revision verwerfen. Nach seiner Auffassung kann das Berufungsgericht über die Berufung des Staatsanwalts nach § 329 Abs. 1 StPO auch dann in Abwesenheit des Angeklagten verhandeln und entscheiden, wenn die zu erwartende und die schließlich von ihm für angemessen erachtete Strafe sich nicht in dem in den §§ 232, 233 StPO vorgesehenen Rahmen hält.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht in Hamm gehindert durch das in NJW 1957, 1890 veröffentlichte Urteil des Oberlandesgerichts in Koblenz; danach soll die Schranke des § 233 Abs. 1 StPO zur Höhe der Freiheitsstrafe auch für das Berufungsgericht gelten, wenn beim Ausbleiben des Angeklagten über die Berufung des Staatsanwalts verhandelt wird. Das Oberlandesgericht in Hamm hat deswegen die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Die Vorlegung ist zulässig. In der Sache tritt der Senat in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt dem vorlegenden Gericht bei.

1. Vorweg ist zu bemerken, dass eine weitere Entscheidung eines Revisionsgerichts im Sinne des Urteils des Oberlandesgerichts in Koblenz nicht festgestellt werden kann. Soweit sich das Schrifttum, das dem Oberlandesgericht in Koblenz zustimmt (vgl. Kleinknecht/Müller 4. Aufl. Anm. 10 c; Eb. Schmidt Anm. 17; Schwarz/Dreher 23. Aufl. Anm. 6 A; Schwarz 22. Aufl. Anm. 2 A; Dalcke/Fuhrmann/Schäfer 37. Aufl. Anm. 7 alle zum § 329 StPO), auf andere höchstrichterliche Entscheidungen beruft, gehen die Bezugnahmen fehl. Die Entscheidungen des Reichsgerichts RGSt 65, 231 und des Oberlandesgerichts in Oldenburg NJW 1952, 1151 befassen sich überhaupt nicht mit der hier zu entscheidenden Frage. Das Oberlandesgericht in Frankfurt hat in seinem in NJW 1952, 1350 veröffentlichten Urteil seine frühere Auffassung, dass bei der Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts nach § 329 Abs. 1 StPO die Schranke des § 232 StPO beachtet werden müsse, ausdrücklich aufgegeben. Der seiner Entscheidung aaO vorausgestellte Rechtssatz, bei der Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts nach § 329 Abs. 1 StPO sei der nicht erschienene Angeklagte ebenso zu behandeln wie der gemäß § 233 StPO vom Erscheinen entbundene Angeklagte, findet in den Entscheidungsgründen keine Stütze. Dort ist vielmehr nur dargelegt, dass im Falle des § 329 Abs. 1 StPO eine Bemessung der Strafe jedenfalls innerhalb des Strafrahmens möglich sei, den § 233 Abs. 1 StPO für das Verfahren des ersten Rechtszugs zulasse. Ob eine darüber hinausgehende Strafe zulässig ist, hat das Oberlandesgericht in Frankfurt aaO weder entscheiden müssen noch entscheiden wollen.

Einige weitere Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, auf die nachstehend eingegangen werden wird, gehen ebenso in die Richtung der hier vertretenen Auffassung wie die Ausführungen von Löwe/Rosenberg 20. Aufl. § 329 StPO Anm. 9 und von H.-W. Schmidt in NJW 1957, 1389.

2. a) Dem Wortlaut des § 329 Abs. 1 StPO ist eine Beschränkung des Berufungsgerichts dahin, dass es die Strafe gegen den unentschuldigt ausgebliebenen Angeklagten bei der Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts nur in einer bestimmten, von § 232 oder § 233 StPO abhängigen Höhe aussprechen dürfe, nicht zu entnehmen.

b) Allerdings ist es, wie das Oberlandesgericht in Koblenz aaO angenommen hat, eine das Strafverfahren beherrschende „Grundregel“, dass die Straftat eines Angeklagten in seiner Anwesenheit in einer Hauptverhandlung untersucht wird und dass die von ihm verwirkten Rechtsfolgen der Straftat in eben dieser in seiner Anwesenheit durchgeführten Hauptverhandlung festgesetzt werden. Aber schon für das Verfahren des ersten Rechtszugs lässt das Gesetz wichtige Ausnahmen von dieser „Grundregel“ zu. Neben den Vorschriften der §§ 232, 233 und 276 ff StPO ist vor allem auf die Bestimmung des § 231 Abs. 2 StPO hinzuweisen. Danach kann die Hauptverhandlung, wenn der Angeklagte sich eigenmächtig aus ihr entfernt oder ihr im Fall ihrer Unterbrechung bei ihrer Fortsetzung fernbleibt, in seiner Abwesenheit zu Ende geführt werden, wenn er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet. Eine solche Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten ist auch dann zulässig, wenn eine besonders schwere Strafe zu erwarten ist und schließlich verhängt wird.

Den schon für das Verfahren des ersten Rechtszugs geltenden Ausnahmen hat das Gesetz durch § 329 Abs. 1 StPO für das Berufungsverfahren eine weitere, ganz selbständige hinzugefügt. Hätte es das Gesetz für richtig befunden, dass das Abwesenheitsverfahren nach § 329 Abs. 1 StPO nur in Fällen zulässig sein solle, in denen eine Bestrafung nur innerhalb eines bestimmten Rahmens etwa in dem des § 233 Abs. 1 StPO in Frage kommt, so hätte das leicht ausgesprochen werden können.

Eine solche Beschränkung der Geltungsweite des § 329 Abs. 1 StPO ist früher, soweit ersichtlich, nirgends angenommen worden. Im Zuge der Neuordnung des Strafprozessrechts wurde allerdings schon sehr früh erwogen, für den Bereich des § 329 Abs. 1 StPO „insoweit eine Grenze zu ziehen, als in Abwesenheit des Angeklagten über ein bestimmtes Strafmaß hinaus nicht erkannt werden dürfe“ (vgl. die Protokolle der Kommission für die Reform des Strafprozesses, herausgegeben vom Reichsjustizamt, Berlin 1905, I. Band S. 486/487). Um eine solche „Grenze zu ziehen“, wurde also eine Gesetzesänderung für erforderlich erachtet. Ein Antrag in dieser Richtung wurde, wie aaO weiter bemerkt ist, nicht gestellt.

c) Der Zweck der Vorschrift des § 329 Abs. 1 StPO liegt auf der Hand, soweit es sich um die Möglichkeit der Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts in Abwesenheit des Angeklagten handelt. Er ist derselbe wie im Falle des § 231 Abs. 2 StPO. Der Angeklagte, der im bisherigen Verlauf des Verfahrens im Falle des § 231 Abs. 2 im bisherigen Teil der Hauptverhandlung, im Falle des § 329 Abs. 1 im gesamten Ablauf des ersten Rechtszugs Zeit und Gelegenheit hatte, sich gegen die erhobenen Vorwürfe zu verteidigen und alle ihm sachdienlich erscheinenden Gesichtspunkte vorzubringen, soll es nicht in der Hand haben, den weiteren Ablauf des von der Staatsgewalt im Interesse der Allgemeinheit gegen ihn eingeleiteten Verfahrens aufzuhalten und es auf kürzere oder längere Zeit unmöglich zu machen, dass seine Verfehlung alsbald die gerechte Ahndung findet.

d) Der Senat hat bereits in seinem in BGHSt 15, 287 ff veröffentlichten Beschluss, der allerdings den Fall einer vom Angeklagten eingelegten Berufung betraf, ausgesprochen, dass das Verfahren nach § 329 Abs. 1 StPO mit rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar ist (aaO S. 289). Das trifft auch für den hier zu entscheidenden Fall der Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts in Abwesenheit des Angeklagten zu.

Auch in diesem Falle handelt es sich nicht um die erstmalige Prüfung der Schuld- und Straffrage, sondern um die Überprüfung eines schon vorliegenden Erkenntnisses des ersten Rechtszugs, das auf Grund einer erschöpfenden, durch die Verfahrensvorschriften der Strafprozessordnung gesicherten sachlichen Verhandlung ergangen ist (vgl. aaO S. 289). Legt der Staatsanwalt gegen ein Urteil Berufung ein, so tut er das in aller Regel – soweit er nicht ausnahmsweise zugunsten des Angeklagten tätig werden will – mit dem Zweck, eine für den Angeklagten ungünstigere Entscheidung der Schuld- oder der Straffrage oder beider Fragen herbeizuführen. Dass die Berufung des Staatsanwalts diesen Zweck verfolgt, kann höchstens in besonders gelagerten Ausnahmefällen dem Angeklagten verborgen bleiben. Mit der Ladung zur Hauptverhandlung wird der Angeklagte darüber unterrichtet, dass, wenn er unentschuldigt ausbleibt, in seiner Abwesenheit über die Berufung des Staatsanwalts verhandelt und entschieden werden kann, dass also gerade geprüft und entschieden werden soll, ob die vom Staatsanwalt angestrebte Verschärfung des Ersturteils stattfinden soll. Der Angeklagte muss somit ohne weiteres damit rechnen, dass die Berufungsverhandlung dieses für ihn ungünstige Ergebnis haben kann. Bleibt er ohne stichhaltige Entschuldigung in der Verhandlung aus, so handelt er auf eigene Gefahr. Das rechtliche Gehör ist ihm gewährt. Abgesehen davon, dass er bereits im ersten Rechtszug alles vorbringen konnte und sollte (vgl. BGHSt 16, 389), was ihm zu seiner Verteidigung dienlich erscheint, erfordert die Notwendigkeit des rechtlichen Gehörs nicht mehr, als dass ihm Gelegenheit gegeben wird, in der Berufungsverhandlung erneut zu Wort zu kommen und sich zur Sach- und Rechtslage und den erhobenen Vorwürfen zu äußern. Diese Gelegenheit erhält er durch die Ladung zur Hauptverhandlung.

Das Verfahren nach § 329 Abs. 1 StPO ist nur statthaft, wenn „das Ausbleiben des Angeklagten nicht genügend entschuldigt ist“. Es kommt nicht darauf an, dass sich der Angeklagte selbst entschuldigt hat. Es genügt vielmehr, dass eine beim Vorhandensein von Anhaltspunkten von Amts wegen vorzunehmende Prüfung ergibt, dass das Fernbleiben des Angeklagten genügend entschuldigt ist. Dabei ist grundsätzlich eine weite Auslegung zugunsten des Angeklagten geboten (vgl. RGSt 62, 420 bis 422; BayObLG NJW 1956, 838, 839). Eine unrichtige Beurteilung dieser Frage durch das Berufungsgericht kann mit der Revision beanstandet werden; außerdem ist die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 329 Abs. 2 StPO gegeben.

e) Hat somit der Gesetzgeber den § 329 StPO für das Berufungsverfahren als besondere, aus der Eigenart des Berufungsverfahrens gerechtfertigte Vorschrift geschaffen und das Verfahren in Abwesenheit des Angeklagten gerade nicht davon abhängig gemacht, dass nur auf eine Strafe bis zu einer bestimmten Höhe erkannt werden darf, so verbietet es sich, auf das Verfahren nach § 329 Abs. 1 StPO die ganz andere Verfahrenslagen betreffenden Rechtsgedanken des § 232 oder des § 233 StPO anzuwenden.

Rechtsstaatliche Bedenken gegen das Verfahren über die Berufung des Staatsanwalts in Abwesenheit des Angeklagten nach § 329 Abs. 1 StPO können um so weniger bestehen, als das Berufungsgericht keineswegs in jedem Fall, in dem der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer, unter Hinweis auf die Folgen des Ausbleibens vorgenommener Ladung in der zur Verhandlung über die Berufung des Staatsanwalts anberaumten Hauptverhandlung unentschuldigt ausbleibt, ohne weiteres die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durchführen kann.

aa) Dagegen, dass das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend vom Eröffnungsbeschluss und von den vom Erstrichter in Erwägung gezogenen Möglichkeiten beurteilt oder dass es besondere, bisher nicht hervorgehobene Strafschärfungsgründe für gegeben hält, schützen den Angeklagten die Vorschriften des § 265 Abs. 1 und 2 StPO. Ist nämlich nach diesen Vorschriften ein Hinweis an den Angeklagten vorgeschrieben, so kann die Verhandlung in seiner Abwesenheit nicht durchgeführt werden, wenn er diesen Hinweis und damit die Gelegenheit zu entsprechender Verteidigung nicht schon im ersten Rechtszug erhalten hat. Die Verletzung der Vorschriften des § 265 StPO kann mit der Revision gerügt werden.

bb) Abgesehen von diesen eben erwähnten Fällen muss das Berufungsgericht prüfen und nach pflichtgemäßem Ermessen darüber befinden, ob es beim Ausbleiben des Angeklagten in seiner Abwesenheit verhandeln kann oder ob es die Vorführung oder die Verhaftung des Angeklagten anordnen soll. Mit der Revision kann das Revisionsgericht zur Nachprüfung aufgerufen werden, ob das Berufungsgericht die Prüfung der erwähnten Frage pflichtwidrig unterlassen hat oder sich dabei von fehlerhaften Erwägungen hat leiten lassen.

Die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten muss vor allem stets dann ausscheiden, wenn die dem Berufungsgericht obliegende Pflicht zur Feststellung des wahren Sachverhalts (§ 244 Abs. 2 StPO) zur erneuten Anhörung des Angeklagten oder dazu drängt, dass sich das Berufungsgericht einen auf persönlicher Beobachtung des Angeklagten beruhenden Eindruck von ihm macht. Das wird in vielen Fällen unumgänglich sein. Die Kenntnis vom Inhalt des Ersturteils und der Akten sowie anderer Umstände wird aber in geeigneten Fällen dem Berufungsgericht die Gewissheit geben können, dass die gerechte Sachentscheidung auch in Abwesenheit des Angeklagten gefunden werden kann. Dies kann nur nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls beurteilt werden.

Unabhängig von der sich aus § 244 Abs. 2 StPO ergebenden Pflicht zur Erforschung der Wahrheit muss das Berufungsgericht auch prüfen, ob nicht besondere Umstände Anlass dazu geben, darauf Wert zu legen, dass der Angeklagte in der Berufungsverhandlung anwesend ist und sich persönlich verteidigen kann. Ob solche Umstände vorliegen, ist ebenfalls nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu entscheiden. Dass mit einer länger dauernden Gefängnisstrafe oder einer Zuchthausstrafe zu rechnen ist, reicht nach dem sich aus § 329 Abs. 1 StPO ergebenden Willen des Gesetzes, wonach insoweit eben keine Grenze gesetzt ist, für sich allein nicht aus, das Abwesenheitsverfahren auszuschließen. Die Aussetzung der Hauptverhandlung wird nach dem Gedanken des § 265 Abs. 3 und 4 StPO vor allem geboten sein, wenn für die Schuld- oder die Straffrage bedeutsame Umstände, die nicht schon nach § 265 Abs. 1 und 2 StPO zur Belehrung und Anhörung des Angeklagten nötigen, in der Berufungsverhandlung neu zu Tage treten. Im Übrigen wird auch die Schwere der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat zu berücksichtigen sein (vgl. RG JW 1928, 417; Löwe/Rosenberg 20. Aufl. § 329 StPO Anm. 9), d. h. es wird darauf Bedacht genommen werden müssen, dass der Angeklagte nicht mit einer derart hohen Strafe belegt wird, dass es in Anbetracht seiner Persönlichkeit und seines bisherigen Verhaltens und unter Vergleich mit der im ersten Rechtszug ausgesprochenen Strafe unbillig wäre, die Strafe ohne seine nochmalige Anhörung zu verhängen. Nicht ohne Bedeutung wird auch sein, ob der Angeklagte wenigstens durch einen Verteidiger in der Hauptverhandlung vertreten ist.

3. Nach all dem ist die gestellte Rechtsfrage wie folgt zu beantworten:

Über die Berufung des Staatsanwalts darf in Abwesenheit des Angeklagten, der trotz ordnungsmäßiger, unter Hinweis auf die Folgen des etwaigen Ausbleibens vorgenommener Ladung unentschuldigt ausgeblieben ist, grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Höhe der zu erwartenden Strafe verhandelt werden (§ 329 Abs. 1 StPO). Das Berufungsgericht ist insbesondere nicht an den in § 233 Abs. 1 StPO vorgesehenen Strafrahmen gebunden. Das Berufungsgericht muss jedoch prüfen, ob nach den Verhältnissen des Einzelfalles die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 2 StPO) oder andere Umstände die Zuziehung des Angeklagten zur Hauptverhandlung im Wege der Vorführung oder der Verhaftung verlangen.

Sauer Rotberg

Die Bundesrichter Martin und Flitner sind beurlaubt und können deshalb nicht unterschreiben.