§ 175 StGB: Griff über der Hose nicht ohne Weiteres „Unzucht“ – Teilaufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ███ den Rendanten Wilhelm G. █████ ██████████, geboren am ██ 1905 in ███, wegen Sittlichkeitsverbrechens

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Gross als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Härchner Bundesrichter Dr. Zängelis Bundesrichter Dr. Hille Bundesrichter Dr. Augustin als beisitzende Richter,

Oberlandesgerichtsrat als Vertreter der ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Arnsberg vom 27. November 1950 mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte im Falle Heinrich verurteilt ist.

Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache an das Landgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten auf seine Kosten verworfen.

1.) Im Frühjahr 1949 hat der angetrunkene Angeklagte den ihm bis dahin unbekannten, damals siebzehnjährigen Werner O. aufgefordert, ihn nach Hause zu bringen. Dieser kam der Aufforderung nach. In der Wohnung des Angeklagten tranken beide Kaffee, aßen einige Butterbrote und nahmen auch Wein zu sich. Danach öffnete der Angeklagte den Hosenschlitz des Werner O. und rieb an dessen Geschlechtsteil. ██████████████ nahm letzterer die gleiche Handlung bei dem Angeklagten vor, der das Alter des Minderjährigen auf 17 bis 19 Jahre schätzte.

2.) Anfang September 1949 brachten der damals zwanzigjährige Schlossergeselle Heinrich K. und der Bankangestellte Friedrich C. den Angeklagten, der wieder angetrunken war, nach Hause. Der Angeklagte bewirtete zunächst seine beiden Begleiter und ████ darauf mit ihnen wieder auf die Straße. Nachdem █████████ entfernt hatte, überredete der Angeklagte ████████████, ihm in den Garten zu folgen, drückte dort den Widerstrebenden Friedrich C. in einen Liegestuhl und setzte sich neben ihn. Plötzlich fasste er bei ████████████ durch den Hosenschlitz an dessen Glied und hielt es eine Weile in der Hand. ███ wandte sich dann ab.

Der Angeklagte hat damals dessen Alter auf 20 bis 21 Jahre geschätzt; es ist ihm jedoch im ████████ nach seiner Einlassung gleichgültig gewesen, ob ████ jünger als 21 Jahre war, oder ob er dieses Alter bereits erreicht hatte.

3.) Im Herbst 1949 begleitete der damals zwanzig Jahre alte Hans H., der Angeklagte, dessen Sangesbruder er war, und der sein Alter kannte, nach Hause. Dort öffnete er den Hosenschlitz und spielte an seinem Geschlechtsteil. Obwohl der Minderjährige mit der Handlungsweise des Angeklagten nicht einverstanden war, gelang es diesem nach längerer Überredung, jenen dazu zu bestimmen, auch an seinem (des Angeklagten) Geschlechtsteil zu reiben.

In der Zeit bis Ende Januar 1950 besuchte Hans H. den Angeklagten, der ihn dabei bewirtete, mehrfach. Hierbei kam es noch in zwei Fällen zu gegenseitiger Onanie, obwohl Hans H. auch hierbei innerlich nicht damit einverstanden war. Vorher hatte der Angeklagte diesem einmal 20 DM gegeben, weil er auswärts eine neue Arbeitsstelle annehmen wollte.

4.) Im August 1945 trat der damals 15-jährige Friedrich P. bei der Spar- und Darlehenskasse in W., deren Leiter der Angeklagte war, als Lehrling ein. Er behandelte den Jungen, dessen Alter er kannte, in väterlicher Weise und gewann dadurch sein restloses Vertrauen.

Ende 1946 fasste der Angeklagte den ████████ an, als dieser ihn aus dienstlichen Gründen in seinem Arbeitszimmer aufsuchte, in vier Fällen über der Hose an den Geschlechtsteil. █████ ██████████████ sträubte sich aber nicht dagegen, weil er sein Verhältnis zu ihm als seinem Vorgesetzten nicht trüben wollte.

Im Herbst 1947 half ██████ dem Angeklagten in der Wäscherei beim Rübenpressen. Während einer Pause öffnete der Angeklagte, als beide auf einer Bank saßen, den Hosenschlitz des Jungen und rieb an seinem Geschlechtsteil. ████ wagte nicht aufzustehen, weil er fürchtete, seinen Vorgesetzten zu verärgern.

5.) Im September 1949 begleitete der damals 26 Jahre alte Sattler Heinrich S. den Angeklagten, nachdem wieder einmal viel getrunken worden war, des Abends spät nach Hause. Beide kannten sich vom Gesangverein her. In der Wohnung bewirtete der Angeklagte seinen Begleiter und stellte dabei auch Wein zur Verfügung. Als sie im Wohnzimmer Wein tranken, fasste der Angeklagte dem neben ihm ██████████ ██ über der Hose an den Geschlechtsteil. ██ wandte sich sofort ab.

Einige Tage später brachte Heinrich S. den Angeklagten wieder nach Hause. Beide waren angetrunken. Nach der Bewirtung fasste der Angeklagte durch den Hosenschlitz an dessen unbekleideten Geschlechtsteil. ██ ██ stand sofort auf und entfernte sich.

Auch in der Folgezeit besuchte Heinrich S. den Angeklagten häufiger, um mit ihm über die bevorstehende Meisterprüfung zu sprechen. Dabei ist es nicht mehr zu unzüchtigen Berührungen gekommen.

Zur rechtlichen Würdigung bemerkt das Urteil:

gu 1.) ██████ ███

„Der Angeklagte hat sich eines Vergehens nach § 175 StGB schuldig gemacht; denn er hat mit einem anderen Manne Unzucht getrieben. Die gegenseitige Onanie ist als Unzuchttreiben im Sinne der §§ 175, 175a StGB zu werten, dessen Begriff dem der Vornahme einer unzüchtigen Handlung im Sinne des § 174 StGB gleichgesetzt ist. Dagegen konnte dem Angeklagten ein Verbrechen nach § 175a StGB nicht nachgewiesen werden.

Seine Einlassung, ███ habe von sich aus ohne Zureden bei ihm, dem Angeklagten, onaniert, war insbesondere mit Rücksicht auf die Tatsache, dass sich ███ in einem anderen Verfahren in dieser Hinsicht als nicht ganz unerfahren erwiesen hat, nicht zu widerlegen.“

gu 2.) (Fall C.)

„Hier hat sich der Angeklagte eines Verbrechens nach § 175a Ziff. 3 StGB schuldig gemacht.

Denn er hat als Mann über 21 Jahre eine männliche Person unter 21 Jahren dazu verführt, sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Angeklagte den Minderjährigen zur Unzucht verführt hat. Für die Bejahung dieses Tatbestandsmerkmals spricht schon das Verhalten des Angeklagten vor der Tat. Er verstand es, den Zeugen zu überreden, noch einmal in den Garten zu kommen, nachdem ██████████████ bereits nach Hause gegangen war. In dem Garten drückte er den widerstrebenden Zeugen in den Liegestuhl und griff an den Geschlechtsteil des Minderjährigen. Darüber hinaus räumt der Angeklagte selbst ein, dass der Minderjährige nicht einverstanden war, und dass er dessen geringe Widerstandskraft für sein Vorhaben ausgenutzt hat. Danach kann unbedenklich angenommen werden, dass der Angeklagte den Minderjährigen im Sinne des § 175a Ziff. 3 StGB verführt hat.“

gu 3.) ███████

„Der Angeklagte hat fortgesetzt gegen § 175a Ziff. 1 StGB verstoßen. Hier hat er den Minderjährigen sogar dazu verführt, mit ihm Unzucht zu treiben. Der Angeklagte gibt selbst zu, dass der Minderjährige von sich aus nicht zur Unzucht bereit war und es erst längerer Überredung bedurfte, ihn dazu zu veranlassen. Für die Annahme einer Verführung spricht aber weiter, dass der Angeklagte die Zuneigung des Minderjährigen durch wiederholte Bewirtung und Hingabe von Geld erwarb.“

gu 4.) ███████

„Der Angeklagte hat sich hier eines fortgesetzten Verbrechens nach § 174 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht. Er hat nämlich einen seiner Ausbildung anvertrauten Menschen unter 21 Jahren zur Unzucht missbraucht. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass ██████████ als Sparkassenlehrling dem Angeklagten zur ██████████ anvertraut war; denn der Angeklagte hatte ihn anzuleiten, sowie seine Arbeiten zu prüfen und zu beaufsichtigen. Durch die gleiche Handlung hat der Angeklagte aber auch fortgesetzt gegen § 175a Ziff. 2 StGB verstoßen. Er hat unter Missbrauch einer durch ein Unterordnungsverhältnis begründeten Abhängigkeit einen anderen Mann bestimmt, sich von ihm zur Unzucht missbrauchen zu lassen. ██████████ war dem Angeklagten kraft des █████████████████ untergeordnet.

Darüber hinaus räumt der Angeklagte ein, ██████████ mit seiner Handlungsweise nicht einverstanden war und sie nur aus Furcht vor einem möglichen Verlust seiner Arbeitsstelle geduldet hat.

Wiederum in Tateinheit mit den beiden vorgenannten Verbrechen hat der Angeklagte auch den Tatbestand des § 175a Ziff. 3 StGB erfüllt. Auch in diesem Falle kann es nicht zweifelhaft sein, dass der Angeklagte den Minderjährigen zur Unzucht verführt hat. Auch innerhalb dieser drei Tatbestände hat die Kammer aus den gleichen Gründen, wie im nachstehend unter 5. Fortsetzungszusammenhang angenommen.“

5.) (Fall ██)

„Der Angeklagte hat hier fortgesetzt gegen § 175 StGB verstoßen. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass nicht nur das Berühren des entblößten Geschlechtsteils, sondern auch der im ersten Falle geschehene Griff an das Glied über der Hose gegen das allgemeine Schamgefühl verstößt, und, da er zur Erregung der Geschlechtslust geschah, als Unzuchttreiben des § 175 StGB zu werten ist. Die beiden in tatsächlicher Hinsicht gleichgelagerten Einzelakte sind als eine fortgesetzte Handlung aufzufassen. Denn sie werden in ihrer wesentlichen Gestaltung von vornherein vom Vorsatz des Angeklagten erfasst, der darauf gerichtet war, einen nach und nach zu verwirklichenden, aber bereits vorgestellten Gesamterfolg, nämlich einen auf längere Dauer berechneten gleichgeschlechtlichen Verkehr zu ermöglichen.“

Wie das Urteil weiter feststellt, hat der Angeklagte alle Handlungen zur Erregung bzw. zur Befriedigung seines Geschlechtstriebes vorgenommen. Bei dem Angeklagten liegt nach der auf ein eingehendes Sachverständigengutachten gestützten Annahme des Landgerichts weder der Ausschluss noch eine erhebliche Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit im Sinne von § 51 StGB vor.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehens gegen § 175 StGB in zwei Fällen und █████ Verbrechens █████ § 175a Ziff. 3 StGB in zwei Fällen ███████ sowie wegen eines Verbrechens gegen § 174 Ziff. 1 StGB in Tateinheit mit Verbrechen gegen § 175a Ziff. 2 und 3 StGB zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Bestimmungen beanstandet.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil die den Mangel enthaltenden Tatsachen nicht angegeben sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachrüge hat nur in dem Falle C. Erfolg, ist aber im Übrigen unbegründet.

████ ██

Der Schuldspruch in den Fällen ███ █████ wird von den █████████████████████ ███████████ getragen; er wird auch in den drei erstgenannten dieser vier Fälle von der Revision, wie sie ausdrücklich hervorhebt, nicht beanstandet. Jedoch auch im Falle ███ bestehen gegen den Schuldspruch keine rechtlichen Bedenken.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat es der Angeklagte verstanden, auf den Willen des Minderjährigen durch Bewirtung und Zuredung bewusst einzuwirken, um ihn zur Unzucht, die er an sich ablehnte, geneigt zu machen und dabei seine geringe Widerstandsfähigkeit auszunutzen (RGSt 70, 199).

Das Landgericht sieht die Verführung des ██████████████ nicht erst, wie die Revision meint, in dem „unvermittelten Griff nach dem Geschlechtsteil“, sondern bereits in der auf die Überwindung des Widerstandes gegen die unzüchtigen Handlungen gerichteten, diesen vorausgegangenen Tätigkeit des Angeklagten.

In dem Griff nach dem Glied ██████████████, das der Angeklagte, wie das Urteil ausdrücklich feststellt, eine Weile in der Hand hielt, hat es bedenkenfrei dessen Unzuchttreiben gefunden, zu dem sich ██████████████ hat missbrauchen lassen. Wenn die Revision die Würdigung des Landgerichts durch eine andere ersetzt sehen möchte, so kann sie damit nicht gehört werden.

Der Widerspruch, den die Revision darin findet, dass der Angeklagte nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils einen großen Teil seiner Taten in „betrunkenem“ Zustand begangen hat, während eine Bewusstseinsstörung infolge Alkoholgenusses verneint wird, ist in Wirklichkeit nicht vorhanden, und die darauf gestützte Rüge einer Verletzung des § 51 StGB geht fehl; denn der Urteilszusammenhang ergibt eindeutig, dass es sich bei der von der Revision angezogenen Feststellung lediglich um ein Vergreifen im Ausdruck handelt, da der Tatrichter in den bereits behandelten Fällen, in denen der Angeklagte seine Verfehlungen begangen hat, nachdem er dem Alkohol ████████████ ██████ und auch in dem noch zu erörternden Falle █ nur von einem Angetrunkensein des Angeklagten ausgegangen ist. Mit der Ausräumung des behaupteten Widerspruchs ist zugleich der Rüge der Verletzung des § 51 StGB der Boden entzogen. Wenn der Tatrichter sich an der Hand des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen Dr. Neujahr, dessen Sachkunde nicht angezweifelt wird, widerspruchsfrei zu der Auffassung bekennt, dass der Angeklagte für alle seine Taten voll verantwortlich ist, weil weder Ausschluss noch auch nur erhebliche Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit vorliegen, so kann die Revision mit Erfolg dagegen nicht angehen; auch die von ihr behauptete Verletzung des § 330a StGB durch Nichtanwendung findet danach in dem Urteil keine Stütze.

In den Fällen █ lassen die ██████████████ ████ im Übrigen keinen Rechtsirrtum erkennen. Da der Tatrichter die bei Zubilligung mildernder Umstände zulässige gesetzliche Mindeststrafe für die Verfehlungen gegenüber █████ nur wenig überschritten hat und im Falle ████████ aus zutreffender, dem Revisionsangriff entzogener Ermessensentscheidung auch nicht erheblich über die Mindeststrafe hinausgegangen ist, kann keine Rede davon sein, dass die Einzelstrafen für diese ████████████ zu hart sind; das gleiche gilt für den ████████, für den die Einzelstrafe zwei Monate Gefängnis beträgt.

Das Landgericht war auch nicht gehalten, zur Frage der Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 Stellung zu nehmen. Da der Angeklagte eine der ihm zur Last gelegten Straftaten nach dem 15. September 1949 begangen hatte – ████████ –, war die nach diesem Gesetz etwa mögliche Vergünstigung des bedingten Straferlasses für eine Gesamtstrafe von nicht über einem Jahr ohne weiteres verwirkt. Die Revision in den erörterten vier Fällen war zu verwerfen.

Dagegen kann ihr im Falle C. der Erfolg nicht versagt werden.

Das Urteil lässt Zweifel in der Richtung aufkommen, ob es den ersten der beiden Teilakte der fortgesetzten Handlung, die es im Falle C. angenommen hat, rechtsirrtumsfrei als Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB gewertet hat. Wenn auch der Schluss der Sachdarstellung zum Falle C. von der Handlungsweise des Angeklagten als von „unzüchtigen Berührungen“ spricht, so geht andererseits die rechtliche Würdigung des Urteils hierzu davon aus, dass der Griff nach dem Gliede ████████████ über der Hose gegen das allgemeine Schamgefühl verstößt, und, da er zur Erregung der Geschlechtslust geschah, als Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB zu werten ist. Diese Auffassung übersieht, dass die mit einer Handlung des Täters verbundene wollüstige Absicht für sich allein nicht ausreicht, um diese unzüchtig zu machen (RGSt 67, 111). Dazu gehört vielmehr, dass sie der Absicht entspringt, den Geschlechtstrieb oder die Geschlechtslust zu erregen, und, dass sie nach der äußeren Tatseite das Anstands- und Sittlichkeitsgefühl auf geschlechtlichem Gebiet nicht nur in unbedeutendem Ausmaße verletzt (RGSt 67, 170 ff., 173).

Diese Voraussetzung ist im Urteil nicht festgestellt, wenn es nur von einer Verletzung des allgemeinen Schamgefühls ausgeht. Eine solche bedeutet nicht dasselbe wie die Verletzung auch des Sittlichkeitsgefühls (RGSt 67, 171). Mag es oft fraglich sein, ob und wann Handlungen, die das allgemeine Schamgefühl beanstandet, darüber hinaus das allgemeine Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzen, jedenfalls muss die Grenze, auch wenn sie nicht immer leicht zu ziehen ist, widerspruchsfrei abgesteckt werden. Daran lässt es das angefochtene Urteil fehlen, wenn es von unzüchtigen Berührungen ausgeht, diese als das allgemeine Schamgefühl verletzend wertet und in den ███████████████████████ die straferschwerend heranzieht, obwohl der Angeklagte dessen Abneigung bereits beim ersten Male erkannt hatte. Diese in sich widersprüchsvollen Feststellungen, insbesondere ihre Bewertung des Vorgehens des Angeklagten als Belästigung, lassen es jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten innerhalb des ersten Teilaktes der fortgesetzten Handlung nicht mehr als nur eine grobe Zudringlichkeit gesehen hat, mag eine derartige Auffassung auch für den zweiten Teilakt mit seinem andersartigen Angriff des Angeklagten möglicherweise nicht zutreffen.

Die erörterten Bedenken müssen zur Aufhebung des Urteils im Falle C. führen, die sich notwendigerweise auf den ganzen Schuldspruch der fortgesetzten Handlung zu erstrecken hat. Als weitere Folge war die Aufhebung der Gesamtstrafe geboten.

In der neuen Verhandlung wird das Landgericht zu prüfen und widerspruchsfrei festzustellen haben, ob das Verhalten des Angeklagten gegen ████████████ im ersten Teilakt lediglich ehrverletzender Natur ███ ████ oder darüber hinaus nach gesunder Anschauung der sittlich anständigen Volkskreise auch gegen das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verstößt und in wollüstiger Absicht erfolgt ist. Dabei wird es alle in Betracht kommenden Umstände und besonderen Verhältnisse, unter denen sich der Hergang abspielte, nicht unberücksichtigt lassen dürfen.

Dr. Hille Dr. Gross Dr. Härchner Bundesrichter Dr. Zängelis Dr. Augustin

ist infolge Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unterschriftsleistung verhindert.