Aufhebung der Betrugsverurteilungen wegen mangelhafter Schadensfeststellung; Verteidiger zurückgewiesen

BUNDESGERICHTSHOF 3 StR 84/90 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

███ ███ 1. Ronald aus █████, dort geboren am ███ 1946, 2. Wilfried aus ████, geboren am ████ 1955,

wegen Betruges u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 11. Juli 1990 gemäß § 146a Abs. 1 Satz 1, § 137 Abs. 1 Satz 2 StPO zu Ziffer 1 und gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig zu Ziffer 2

1. Professor Dr. Erich ██ aus ██ wird als Verteidiger des Angeklagten ███ zurückgewiesen.

2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 18. Juli 1989 mit den Feststellungen a) im Schuldspruch, soweit beide Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden sind, b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

1. Professor Dr. ██ ist als Verteidiger des Angeklagten ███ zurückzuweisen, weil die Zahl der Verteidiger dieses Angeklagten, nachdem er Rechtsanwalt Wo das Mandat entzogen hat, immer noch drei übersteigt. Ersichtlich möchte er von den Rechtsanwälten C., Bul und Dr. ████ ██████████ vertreten werden, wie dem Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr. ██████████ vom 24. April 1990 und dem Schreiben des Angeklagten vom 23. März 1990 zu entnehmen ist. Professor Dr. ██, dem der auf dessen Zurückweisung lautende Antrag des Generalbundesanwalts am 22. Mai 1990 zugestellt worden ist, hat keine Äußerung abgegeben.

2. Die Revisionen der Angeklagten haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel unbegründet. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift ist zur Körperschaft- und Gewerbesteuerhinterziehung für das Jahr 1981 ergänzend lediglich zu bemerken, dass nach dem – von den Angeklagten nicht in Frage gestellten – Ergebnis der Beweisaufnahme Rückstellungen für Forderungen von Anlegern nur in Höhe von 86.163,14 DM vorzunehmen waren, weil andere Forderungen aus Abschlüssen des Jahres 1981 entweder mit Erfolg zurückgewiesen oder noch 1981 beglichen wurden (UA S. 101).

Die Verurteilungen wegen (fortgesetzten) Betruges haben allerdings keinen Bestand. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten mit Optionen auf Warentermingeschäfte gehandelt und bei den 293 Anlegern nach Auffassung des Landgerichts einen Schaden von über 1,2 Millionen DM verursacht.

Die Schadensberechnung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht die zugrundeliegenden Beträge, nämlich den von den Anlegern jeweils gezahlten Gesamtpreis, die Optionsprämien sowie die Aufschläge der Firma der Angeklagten und der Broker – mit Ausnahme eines Beispielfalls (Anlage A 1 zu UA S. 28) – nicht festgestellt hat. Es hat lediglich die von einem Kriminalbeamten im Ermittlungsverfahren für die einzelnen Aufträge der 293 Anleger errechneten Schadenssummen nach dessen Vernehmung übernommen. Das genügt den Anforderungen auch deshalb nicht, weil der Beamte die Schadensbeträge anders berechnet hat, als das Gericht es für richtig hält. Dieser hat als zwischen der Firma der Angeklagten und den Anlegern vertraglich vereinbarten Preis die sog. reine Börsenprämie multipliziert mit der jeweiligen Warenmenge zuzüglich eines Aufschlags von 66,67 % angesehen und die überschießenden Zahlungen der Anleger als Schaden gewertet (UA S. 34). Demgegenüber errechnet sich nach Auffassung des Landgerichts der wirkliche Wert der Option aus der Optionsprämie zuzüglich eines Aufschlags von 30 %, nämlich 15 % für den Broker und – marktgerechten – 15 % für die Firma der Angeklagten (UA S. 31, 33).

Eine solche Schadensberechnung würde aber voraussetzen, dass die Angeklagten die Anleger in diesem Sinne über den wirklichen Wert der Option und die Höhe der Aufschläge getäuscht und einen entsprechend höheren Preis von den Anlegern gefordert hätten (vgl. etwa BGHSt 30, 177; 30, 388; 31, 115; 32, 22; BGH MDR 1983, 591). Das ist so aber nicht der Fall. In dem vom Landgericht mitgeteilten Prospekt der Firma der Angeklagten für 1981 heißt es zum Optionsgeschäft ausdrücklich, dass von den eingezahlten Geldern der Anleger (lediglich) 60 % an die Börse weitergeleitet werden. Der einbehaltene Betrag wird für Brokerkosten, Analysen, Service usw. verwendet (Anlage A 20 zu UA S. 24). Auch in der beispielhaft im Urteil wiedergegebenen Platzierungsbestätigung wird in § 4 ausdrücklich darauf hingewiesen, „dass von der umseitig angegebenen, an die Firma (der Angeklagten) gezahlten Prämie nur ca. 60 % an die Börse“ weitergeleitet und der Rest für Brokerkosten, Analysen, Service usw. einbehalten wird (Anlage A 2 zu UA S. 28).

Nach der Lage der Dinge erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Anleger davon ausgingen, „ca. 40 %“ ihres Geldes werde für notwendige Unkosten verwendet, zumal sie – in allen Fällen (UA S. 18) – darüber belehrt wurden, dass es sich bei den Geschäften „um risikobehaftete Geldanlagen handele“ (UA S. 15), und die Telefonverkäufer die „Gewinnchancen und Risiken nicht günstiger dargestellt haben als in den Broschüren“ (UA S. 23). Wenn es sich bei der ca. 40 %-Aufschlag-Klausel nicht um eine unwirksame überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG (vgl. BGH wistra 1989, 19, 21) handelt, könnte die Täuschung und der darauf – aufgrund der durch entsprechenden Irrtum veranlassten Vermögensverfügung – zurückzuführende Schaden zunächst einmal darin liegen, dass nicht nur „ca. 40 %“ sondern höhere Beträge einbehalten wurden (vgl. BGH wistra aaO S. 22). Insoweit liegt nach den bisherigen Feststellungen nicht fern, dass jeweils die Brokerkosten – ca. 15 % der Optionsprämie – in dem angeblich an der Börse platzierten Betrag enthalten, also entgegen den Angaben gegenüber den Anlegern gerade nicht ein Teil des ca. 40 %igen Aufschlags waren (vgl. auch Anlage zu UA S. 28: Optionsprämie 9 x 100 = 900, angeblich platzierte Prämie 1.038). Hinzu kommt, dass den Anlegern als Gegenleistung für die relativ hohen Kosten von den Angeklagten Leistungen („Service“) vorgespiegelt wurden, die sie nach den bisherigen Feststellungen tatsächlich überhaupt nicht erbrachten (UA S. 15, 24, 25), nämlich „exakte Untersuchungen der Marktlage“ (Anlage A 11 zu UA S. 24), „genaue Verfahrenstechniken, richtiger Einsatz des Spekulationskapitals“ (Anlage A 3 zu UA S. 24), „Analysen“ (Anlage A 20 zu UA S. 24) und anderes mehr. Sofern sich deswegen das Gesamtgeschäft („Service“ und Option) nicht als „aliud“ und die Gesamtleistung der Firma der Angeklagten als zu dem vorausgesetzten Zweck völlig unbrauchbar (vgl. BGHSt 32, 22, 24; BGH MDR 1983, 591, 592; ferner BGHSt 30, 177, 181/182; 31, 115) mit der Folge eines Betrugsschadens in voller Höhe des Anlagebetrages darstellt, kommt in Betracht, dass jedenfalls der Aufschlag von „ca. 40 %“ abzüglich einer angemessenen Maklerprovision – als der den Anlegern entstandene Vermögensschaden angesehen werden kann. Wenn – wie nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts – ein angesehenes Londoner Brokerhaus den Maklerdienst durch seine Vertreter seit 1980 auch in der Bundesrepublik Deutschland ohne besondere Kosten als mit seiner üblichen Brokerkommission (umgerechnet ca. 10 % der Optionsprämie) abgegolten betrachtet, wäre die Wertung des Landgerichts, für die bloße Maklerprovision 15 % der Optionsprämie zu veranschlagen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (UA S. 32 f.).

Entgegen dem Vorbringen, das in der Revision nachgeschoben wird, war nicht davon auszugehen, dass der Aufschlag von ca. 40 % auch eine etwaige Mehrwertsteuer umfasse. Das haben die Angeklagten selbst bisher nicht behauptet, es ergibt sich auch nicht andeutungsweise aus ihren Broschüren und Vertragsbedingungen, in denen die Höhe des Aufschlags darüber hinaus anders begründet wird. Auf die Frage, ob die Leistung des inländischen Geschäftsbesorgers nach § 4 Nr. 5 UStG steuerfrei ist, da er ausschließlich im Ausland bewirkte Umsätze vermittelt, braucht der Senat nicht einzugehen.

Im Hinblick auf die Aufhebung ist die subjektive Tatseite ebenfalls neu festzustellen. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass das Landgericht, von seinem Standpunkt aus, dem Angeklagten ███ einen Teil des Schadens zu Unrecht angelastet hat, weil er nach Würdigung des Landgerichts erst „spätestens Anfang Mai 1981“ von der fälschlich angenommenen Tat Kenntnis hatte (UA S. 57), während in der von dem Kriminalbeamten übernommenen Liste (UA S. 36–56) auch eine Reihe von Schadenssummen vor diesem Zeitpunkt aufgeführt sind.

Die Aufhebung der Verurteilungen wegen Betruges führt zur Aufhebung aller Strafausprüche und der Anordnung des Berufsverbots.