Untreue/Unterschlagung: Mittäterschaft setzt Gewahrsam; Betrug bei Vorschüssen zweifelhaft

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Angestellten ███, geboren am ██ in ███, 2.) ███████, geboren ██ ███ ████ in ██████████████████, 3.) die Angestellte Katharina ███, ██ in ██████████████████, wegen Unterschlagung u. a.,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Januar 1953, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ███ bei der Verkündung als Vertreter ███ ███████████████████,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das gegen sämtliche Angeklagte ergangene Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 25. Februar 1952 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ███████ ist wegen gemeinschaftlich begangener fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Betrugs zur Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und 500 DM Geldstrafe, ersatzweise 50 Tagen Gefängnis, verurteilt worden. Seine dagegen mit der Revision erhobene Sachbeschwerde ist begründet.

1.) Zunächst wird darin beanstandet, dass die Feststellungen zur Beteiligung des Angeklagten an dem Tun der beiden Mitangeklagten ███ und ██████ so allgemein gehalten seien, dass die Nachprüfung nicht möglich sei, ob der Begriff der Mittäterschaft richtig gewürdigt sei.

Daran ist soviel richtig, dass die Urteilsausführungen stellenweise das bewusste und gewollte Zusammenwirken der drei Angeklagten nicht mit der nötigen Klarheit zum Ausdruck bringen. Die Bemerkungen, die drei Angeklagten hätten voneinander keine Geheimnisse gehabt, außerdem hätten sie sich gegenseitig zu verstehen gegeben, dass sie die Tat des anderen als eigene billigten und dass dieser sich auf sie verlassen könne, entbehren der erforderlichen Genauigkeit. Für sich allein waren sie nicht geeignet, die Bejahung des § 47 StGB zu rechtfertigen. Indes ergibt sich aus dem sonstigen Urteilsinhalt mit ausreichender Deutlichkeit, dass ██████ unter Außerachtlassung der ihm obliegenden Aufgabe gegen die beiden Mitangeklagten nicht eingeschritten ist, vielmehr deren ihm bekannte Verfehlungen gedeckt und so mit ihnen gemeinsame Sache gemacht hat. Er hat selbst deren Vorschussanforderungen als richtig gegengezeichnet, die Kassenanweisung durch Vermittlung der Angeklagten █████ vom Abteilungsleiter Dr. ███ unterschreiben lassen und durch Empfangnahme von ungenehmigten Vorschüssen Vorteile aus seinem Verhalten gezogen. Erst infolge der absichtlichen Nichtausübung der ihm übertragenen Aufsichtspflicht ist die Ausführung der Taten durch die beiden Mitangeklagten ermöglicht worden. Damit ist die Mitwirkung des Beschwerdeführers im Sinne des § 47 StGB genügend dargetan, soweit nicht die Art der in Betracht kommenden Straftat seine Mittäterschaft wegen des Fehlens bestimmter Voraussetzungen ausschließt.

Das kann hier bei der Unterschlagung der Fall sein. Eine zuverlässige rechtliche Beurteilung ist derzeit nicht möglich, weil ausreichende Feststellungen nicht getroffen sind.

Unterschlagung als Mittäter kann nur begehen, wer zur Zeit der Tat eigenen Besitz oder Gewahrsam an den unterschlagenen Gegenständen hat (RGSt 53, 162; 68, 90; BGHSt 2, 317). Darüber, dass der Angeklagte █████████ in dieser Lage war, enthält das Urteil nichts. Nach dem Sachverhalt hatten allein die Mitangeklagten ███ und ██████ die Vorschussgelder zu verwalten und verwahrten sie in den ihnen zur Verfügung gestellten Kassetten. Wenn ein tatsächliches Machtverhältnis des Angeklagten am Geld nicht bestanden hat, könnte er nur wegen Beihilfe zur Unterschlagung bestraft werden.

Mittäter der Untreue kann nur derjenige sein, der selber zu dem Vollmacht- oder Treugeber in einem der in § 266 StGB aufgeführten Verhältnisse steht (RGSt 59, 79/81). Ein solches war hier bei dem Angeklagten gegeben. Er hatte durch den mit den Adlerwerken geschlossenen Anstellungsvertrag die Befugnis erlangt, über deren Vermögen innerhalb seines Bereichs als Bürovorsteher eines Teils der Personalabteilung zu verfügen.

Wegen der nicht genügend begründeten Annahme einer in Mittäterschaft verübten Unterschlagung kann der hierwegen ergangene Schuldspruch nicht aufrechterhalten werden. Die Aufhebung umfasst auch die Verurteilung wegen Untreue, weil zwischen ihr und der Unterschlagung Tateinheit besteht.

2.) Das Urteil leidet an einem weiteren Mangel. Mit Recht wendet sich nämlich der Beschwerdeführer dagegen, dass die Strafkammer mehrere selbständige Straftaten angenommen hat.

a) Nach den Feststellungen hat der Mitangeklagte ███ im Zusammenwirken mit der ██████ und dem Beschwerdeführer aus den von der Hauptkasse monatlich erhobenen Vorschüssen wiederholt Teilbeträge entnommen. Davon hat er insgesamt 5.000 DM zur Beschaffung einer Wohnungseinrichtung ausgegeben, außerdem nicht genehmigte Vorschüsse ausbezahlt, und zwar rund 2.800 DM an ███ und einen höheren, nicht genau ermittelten Betrag an die ██████. Diese hat ihrerseits dem ███ die ihr zugewiesenen Vorschüsse zur Abdeckung seiner Fehlbeträge überlassen. Das Vorgehen des ███ und der ██████ hat das Landgericht zutreffend je als fortgesetztes Vergehen der Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung gewürdigt. ███ und ██████ waren nicht in untergeordneter, sondern in selbständiger und unabhängiger Stellung tätig. ██████ war für die Abrechnung der Gehälter verantwortlich, ███████ für die der Unterhaltsbeihilfen, Steuern und Krankenkassenbeiträge. Beide hatten die Auszahlung zu überwachen und die dafür benötigten Gelder von der Hauptkasse anzufordern. Die Auffassung der Strafkammer, dass sie durch Herausnahme von Beträgen und deren Verwertung im eigenen Interesse oder zugunsten anderer Unberechtigter die ihnen übertragene Befugnis über fremdes Vermögen, nämlich das der Arbeitgeberin, zu verfügen, missbraucht und diese dadurch geschädigt haben, ist frei von Rechtsirrtum. Desgleichen die Annahme einer Unterschlagung.

Die Zweifel darüber, ob der Angeklagte ██ sich als Mittäter an der Unterschlagung beteiligt haben kann, sind oben erörtert. Gegen die Bejahung seiner Mittäterschaft an der Untreue ist im Hinblick auf seine Stellung bei den Adlerwerken und sein eigenes Interesse am Erfolg nichts einzuwenden.

b) Dagegen bestehen Bedenken gegen die Ansicht des Erstrichters, dass daneben ein gesondertes Vergehen des Betrugs vorliege.

Er sieht diese Straftat darin, dass die Angeklagten gemeinschaftlich überhöhte Beträge anforderten und in dem Abteilungsvorstand ███ sowie den Verwaltern der Hauptkasse die irrige Vorstellung erweckten, die genannten Summen seien für die Auszahlung der Gehälter oder Beihilfen notwendig.

Nach dem Sachverhalt ist es jedoch fraglich, ob die Angeklagten überhaupt einen Irrtum erregt haben und sich bewusst waren, durch Irrtumserregung eine Vermögensverfügung des Getäuschten und so eine unmittelbare Vermögensverfügung hervorzurufen. Die Mitangeklagten ███ und ██████ hatten nicht eine genau errechnete Summe von der Hauptkasse anzufordern, sondern nur überschlägig einen Betrag. Die nach Erledigung der Auszahlung verbliebenen Überschüsse hatten sie in ihrer Abteilung selbständig zu verwahren und jeden Monat an die Hauptkasse zurückzuführen. Diese Regelung, die den für die Zuteilung der bestellten Vorschüsse maßgebenden Personen bekannt war, deutet darauf hin, dass es zur Erlangung eines Überschusses einer Täuschung nicht bedurfte. Aus der Anordnung, wie er zu behandeln war, ist zu schließen, dass die Entstehung eines solchen als die Regel vorausgesetzt wurde. Ein Irrtum über die Höhe der überschießenden Beträge wird daher für deren Anweisung und Auszahlung ohne Belang gewesen sein, zumal durch die jeweilige Monatsabrechnung über die Summe der Auszahlungen alsbald Aufschluss gegeben wurde. Wenn also die Mitangeklagten ███ und ██████ im Benehmen mit dem Beschwerdeführer aus den ohne Täuschung erlangten Überschüssen Beträge wegnahmen, so begingen sie unter Beteiligung des Beschwerdeführers nur Untreue mit Unterschlagung.

Für diese Beurteilung spricht die Feststellung der Strafkammer, es sei den Angeklagten nicht nachzuweisen, dass sie nach der ersten Entnahme von Geld die überhöht angeforderten Vorschüsse jeweils unmittelbar an sich genommen hätten. Vielmehr hatten sie laufend aus der Kasse unbefugt Gelder entnommen und die überhöhten Vorschüsse entsprechend dem entstandenen Fehlbetrag angefordert und auf diese Weise die Abrechnung ausgeglichen.

c) Wollte man mit dem Landgericht annehmen, die Angeklagten hätten durch die nach der vorausgegangenen Entnahme von Geld betätigte Anforderung übermäßiger Vorschussbeträge die mit deren Zuweisung beauftragten Personen über die Höhe des Bedarfs bewusst getäuscht, so wäre Betrug noch nicht ohne weiteres gegeben. Nach den Urteilsgründen haben ███ und ██████ im Zusammenwirken mit dem Beschwerdeführer die Kassenbeamten über die Erforderlichkeit der erbetenen Vorschüsse irregeführt, um sich die Früchte der Unterschlagungen zu sichern und den dadurch verursachten Fehlbetrag zu decken. Durch dieses Verhalten haben sie sich und dem Beschwerdeführer rechtswidrige Vermögensvorteile verschafft. Die Strafkammer vertritt die Meinung, die Angeklagten hätten hierdurch den Adlerwerken unmittelbaren Vermögensschaden zugefügt, weil durch die Täuschung die Aufdeckung der Veruntreuungen verhindert, ein Ausgangspunkt für weitere Unterschlagungen geschaffen und der Ersatzanspruch der Arbeitgeberin vereitelt worden sei.

Diese Ausführungen lassen erkennen, dass sich der Erstrichter nicht völlig klar war, worin hier unter Umständen der äußere Tatbestand des § 263 StGB gefunden werden könnte. Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Angeklagten schon durch die Zueignung der Geldbeträge die Vermögensbeschädigung ihrer Arbeitgeberin herbeigeführt haben. Eine Täuschung, die sie hernach vorgenommen hätten, um sich vor Entdeckung und Bestrafung zu schützen, könnte nicht mehr ursächlich gewesen sein für den bereits entstandenen Schaden. Inwiefern dieser durch die etwaige Täuschung vergrößert worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Namentlich ist für eine Vereitelung des Schadensersatzanspruchs der Adlerwerke nichts dargetan. Dazu hätte eine Vergleichung ihrer Lage vor und nach der Täuschung vorgenommen werden müssen. Dafür, dass die schon vorher bewirkte Schädigung erweitert worden sei, fehlt jeder Anhalt. Auch die Schaffung einer Grundlage für die Begehung weiterer Unterschlagungen führte nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung der Adlerwerke. Diese wäre nicht eingetreten ohne die hernach geschehenen Vermögenseingriffe. Sie kann demnach nur die Folge des späteren Vorgehens gewesen sein, nicht die einer etwaigen Täuschung seitens der Angeklagten (vgl. RGSt 58, 211/213; 71, 280).

Anders könnte es sein, wenn die Angeklagten nach der ordnungswidrigen Verwendung eines Teils der den Bedarf übersteigenden Geldbeträge die überhöhten Anforderungen gestellt hätten in der Absicht, durch Täuschung über den tatsächlichen Bedarf die Zuweisung von nicht benötigten Summen zu erlangen, die sie ganz oder zum Teil für sich verbrauchen wollten. In diesem Fall, der allerdings mit der unter 2b (am Ende) angeführten Feststellung kaum in Einklang zu bringen ist, würde aber die spätere Zueignung des Geldes nicht mehr als Unterschlagung und Untreue strafbar sein. Denn dann läge in der Entnahme des Geldes und der Verfügung darüber nur die Verwertung und Ausnutzung des bereits durch den Betrug erlangten Vermögensvorteils (BGH Urt. v. 6. März 1952 – 3 StR 111/52). Der durch die vorausgegangene Straftat angerichtete Schaden würde mit dem durch die nachfolgende Handlung verursachten Nachteil zusammenfallen, so dass diese als straflose Nachtat anzusehen wäre. Das hätte zur Folge, dass nur die früheren Vorgänge als Unterschlagung und Untreue, jedoch die hernach sich anschließenden nur als Betrug zu beurteilen wären. Durch die abweichende Würdigung des Landgerichts könnten die Angeklagten beschwert sein, weil die Dauer der Taten verschieden wäre von der bisher angenommenen.

Deshalb ist die Aufhebung des Urteils in vollem Umfang geboten. Sie musste auch auf die Mitangeklagten ███ und ██████ ausgedehnt werden, weil die Entscheidung sich auch auf sie erstreckt, § 357 StPO.