Aufhebung der Verurteilung wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung; Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verwaltungsangestellten Martin ██ aus ███████████, dort geboren ████ 1921, - Sachbezeichnung █████ - wegen Beihilfe zur Amtsunterschlagung u. a. hat der Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Wirtzfeld als beisitzende Richter, ██████████████████ ██ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst-

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts in Marburg vom 13. Juli 1954, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben, ferner auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████, ehemals Buchhalter beim Finanzamt in ███████████, ist wegen Beihilfe zur schweren Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue des Kassierers █████ zu Gefängnis und Geldstrafe verurteilt worden. Seine Sachrüge ist begründet. Ferner hat die Sachbeschwerde der Staatsanwaltschaft Erfolg, die nur die Strafaussetzung zur Bewährung bemängelt.

1. Schuldspruch.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zur schweren Amtsunterschlagung wird durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

a) Die Amtsunterschlagung (§ 350 StGB) ist ein uneigentliches Amtsvergehen. Die Beamteneigenschaft und die amtliche Beziehung des Täters zum Gegenstand der Unterschlagung – amtlicher Gewahrsam oder Empfang in amtlicher Eigenschaft – sind bei ihr straferschwerende, nicht strafbegründende Umstände. Ihr Vorliegen macht die einfache Unterschlagung des § 246 StGB zur Amtsunterschlagung, gemäß § 50 StGB jedoch nur bei dem Täter oder Teilnehmer, bei welchem sie vorhanden sind (BGH 1 StR 423/51 vom 30. Oktober 1951, LM § 351 StGB Nr. 1; RGSt 65, 102; 75, 289). Für die Beihilfe zur schweren Amtsunterschlagung genügt es daher nicht, dass der Angeklagte ██████ strafrechtlich Beamter war, sofern er nicht auch die im § 350 bezeichnete amtliche Beziehung zu dem vom Mitangeklagten ████████████████████ unterschlagenen Geld hatte. Nach den bisherigen Urteilsfeststellungen wird das kaum zutreffen. Deshalb können dem Angeklagten ████████ dann auch nicht die im § 351 StGB angegebenen weiteren Umstände zugerechnet werden, abgesehen von dem weiteren Grunde, dass seine Amtspflichten nicht die dem Kassierer ████████████████ obliegenden Kassenaufzeichnungen einschlossen.

Vermutlich wird deshalb nur Beihilfe zur Unterschlagung anzunehmen sein, jedoch hängt dies von dem Ergebnis der erneuten Hauptverhandlung in tatsächlicher Beziehung ab, in welcher die Amtspflichten des Angeklagten ███████ anhand der in den §§ 350, 351 StGB bezeichneten Merkmale noch zu erörtern sind. Bereits dieser Rechtsmangel nötigt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

b) Das Landgericht hat im Übrigen auch den Umfang des Schuldspruchs nicht klargestellt. Der Angeklagte █████████ hat seine Unterschlagungen im März 1953 begonnen. Erst im Juli 1953 hat er dem Angeklagten ███████ mitgeteilt, er, ████, habe „einen Scheck angenommen“, ███ möge diesen Steuerschuldner nicht mahnen. Selbst unterstellt, die Folgerungen, die das Landgericht an diesen und an weitere Vorgänge hinsichtlich der Kenntnis ███ ██ von den Verfehlungen ███ knüpft, wären geeignet, den Schuldspruch zu tragen, so kommt Beihilfe des Angeklagten ███ doch nur zu dem ihm in den Grundzügen bekannten Teil der Haupttat in Betracht, nicht zu denjenigen Taten, die vorher begangen und durch Erfolgseintritt vollendet wurden. Dem Urteil zufolge läge die Beihilfe in einem pflichtwidrigen Untätigbleiben des Angeklagten ████ durch Unterlassen von Mahnungen an die vermeintlich säumigen Schuldner. Die Verfehlungen wären erschwert und sehr wahrscheinlich eher aufgedeckt worden. Zu strafbarer Schadensherbeiführung – spätere Teilrückzahlungen ██████ konnten die Tat nicht ███ seitens des Angeklagten nicht ungeschehen machen, sondern nur den Schaden verringern – hat ███ daher allenfalls erst ab Juli 1953, von jener Mitteilung ██ ab, mitgewirkt. Das kommt im Urteil nicht zum Ausdruck.

c) Die gerichtliche Überzeugung, dass der Angeklagte die Verfehlungen ███ jedenfalls von Juli 1953 ab in großen Zügen kannte und förderte, um ihm die Wiedergutmachung zu erleichtern, stützt sich teils auf unklare, nicht ohne weiteres verständliche und teilweise auf rechtlich unzulässige Erwägungen, nämlich u. a. die folgenden:

aa) Das Urteil lässt nicht erkennen, ob ██ █████, Kassierer oder stellvertretender Kassenleiter, die Befugnis hatte, ███████ in Einzelfällen anzuweisen, die Mahnung säumiger Steuerschuldner zu unterlassen. Kommt der Buchhalterei insoweit zugleich die Aufgabe einer mittelbaren Kassenkontrolle zu, die Unterschleife der Kassenbeamten verhindern und aufdecken soll, so wäre eine Anweisungsbefugnis schon deshalb unwahrscheinlich. Andererseits spricht das Landgericht jedoch von „erlaubtem Entgegenkommen“ in Härtefällen, an welches der Angeklagte ███████████ zu längerer Schonfrist nicht habe glauben können. Es wird also jedenfalls darauf ankommen, ob der Kassierer oder stellvertretende Kassenleiter bestimmungsgemäß oder doch wenigstens üblicherweise Anweisungen oder Anregungen solcher oder ähnlicher Art geben durfte. Das Landgericht wird feststellen müssen, ob die Beteiligten, z. B. bei vordatierten Schecks, falls solche häufig vorkamen, oder auch sonst einen solchen Ermessensspielraum besaßen. Es wird sich auch deutlicher als bisher darüber äußern müssen, wie sich der Angeklagte ███ in solchen Fällen pflichtgemäß hätte verhalten müssen. Das ist umso wesentlicher, als er sich verteidigt, er habe, soweit er das Mahnen nicht nur wegen Überlastung vergaß, ausschließlich „gültige dienstliche Anordnungen des stellvertretenden Kassenleiters“ befolgt.

bb) Ohne nähere Erläuterung unverständlich ist die Feststellung, dass der Angeklagte gebe im Falle ██ █████ zu, Teilzahlung von 1000 DM anerkannt und durch einen Vermerk, obwohl mit seinem Handzeichen bestätigt, dass sie noch nicht verbucht war, „er habe aus seiner Sollkarte ersehen, dass sie noch nicht verbucht war“. Die Bedeutung dieser Vorgänge wird die Strafkammer noch darlegen müssen.

cc) Das Landgericht erklärt sich für überzeugt, dass der Angeklagte die Meldung der ihm bekannt gewordenen Unregelmäßigkeiten aus Freundschaft für █████ unterlassen und nicht etwa nur über „Inkorrektheiten“ █████ geirrt hat. Diese Überzeugung steht vorläufig auf schwachen Füßen, weil sie sich auch auf die oben bemängelten Einzelheiten stützt, weiterhin aber noch, weil sich das Landgericht hierfür vorwiegend auf das Gutachten und die Ansicht des Sachverständigen zu stützen scheint. Soweit ersichtlich, war dieser dazu bestellt, dem Landgericht das Kassen- und Buchhaltungswesen beim Finanzamt ███████████ darzulegen und ihm insoweit bei der zutreffenden Ermittlung von wesentlichen Tatsachen zu helfen. Die Beweiswürdigung war nicht seine Sache; sie oblag ausschließlich der Strafkammer. Es wird nicht zu bemängeln sein, wenn das Gericht unter schwierigen Umständen tatsächlicher Art einen mit den betreffenden Organisationsverhältnissen vertrauten Sachverständigen auch darüber befragt, ob auf diesem Gebiet Irrtümer und Missverständnisse der Beteiligten nach Sachlage vorkommen können und mehr oder weniger naheliegen. Solche Beobachtungen werden noch zu den Tatsachen zu rechnen sein, die das Gericht mit Hilfe von Beweismitteln aufzuklären hat und aufklären muss, wenn noch Zweifel bestehen oder sich aufdrängen. Die Würdigung der auf solche Weise ermittelten Tatsachen darf durch die Aussage jedoch nicht vorweggenommen werden. Das Gericht, das so verfährt, muss sich der Grenze zwischen der Tatsachenermittlung und der allein dem Gericht obliegenden Beweiswürdigung bewusst bleiben. Darauf ist für die neue Hauptverhandlung hinzuweisen.

2. Strafaussprach.

Die auf die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die der Oberbundesanwalt vertreten hat, ist begründet.

Die sehr knappe Begründung der Aussetzung besagt nichts über den hier hervortretenden Gesichtspunkt, dass die Tat des Angeklagten ████████ in besonderer Weise, nämlich durch Beeinträchtigung von Steuereinnahmen, öffentliche Belange verletzt. Wie die Vorschrift des § 23 StGB zeigt, ist Strafaussetzung auch bei einem derartigen Schuldspruch nicht schlechthin ausgeschlossen, sie bedarf aber jedenfalls näherer Begründung, die im angefochtenen Urteil fehlt.

Der Satz, werde die Strafe gegen den Haupttäter vollstreckt, so bestehe beim Angeklagten ████ kein öffentliches Interesse an der Vollstreckung, ist rechtlich nicht zu beanstanden, sofern er nur besagt, die Schuld des Haupttäters, nicht die des Gehilfen sei derart, dass unter Berücksichtigung aller Umstände die Vollstreckung der Strafe geboten sei.