Revision wegen Verletzung der Aufklärungspflicht in Hehlereiverfahren - Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 52/89 URTEIL in der Strafsache gegen Joachim Josef Paul G ███ aus _H[REDACTED]_, geboren am ██████ 1933 in ██████████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. April 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Zschockelt, Kutzer, Dr. Rissing-van Saan als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ████████ █████ █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 4. Juli 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Lübeck zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf der Hehlerei freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht Erfolg.

Mit dieser Rüge beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die Strafkammer, die sich darum bemüht hat, eine Aussagegenehmigung des Dienstvorgesetzten des Zeugen KHM ███ zu erwirken, die es diesem erlaubt hätte, Name und Anschrift eines unbekannten Informanten anzugeben, die „Sperrerklärung des Kriminalpolizeiamtes vom 22. Juni 1988 für ausreichend erachtet und die Ermittlung des Informanten ██████████ nicht weiter verfolgte“.

Von der dem Zeugen KHM ███████ erteilten Aussagegenehmigung des Kriminalpolizeiamtes waren unter anderem Angaben ausgenommen, „die Rückschlüsse über die Herkunft vertraulich gemachter Informationen ermöglichen“. Eine auf die Preisgabe der Anschrift des anonymen Zeugen („Sch[REDACTED]“) gerichtete Gegenvorstellung des Strafkammervorsitzenden gegenüber dem Kriminalpolizeiamt wurde von diesem Amt abschlägig beschieden. Zur Begründung führte das Kriminalpolizeiamt an, die notwendige vertrauensvolle Zusammenarbeit der Polizei mit Informanten setze voraus, dass die dem Informanten erteilte Zusicherung der Geheimhaltung seiner Identität auch eingehalten werde. Diese Zusicherung sei hier besonders wichtig gewesen, weil der Informant glaubhaft dargelegt habe, er sei bei Offenlegung seiner Personalien erheblich an Leib und Leben gefährdet. Auch die Polizei schätze die Gefährdung entsprechend ein; diese Beurteilung █████ eines werde gestützt durch die Angaben des Dr. verstorbenen Numismatikers über eine „bundesrepublikanische Münz-Mafia“ und deren Geschäftspraktiken.

Die nicht verwirkte Rüge ist zulässig. Sie benennt ein bestimmtes Beweisthema; von der Vernehmung dieses Informanten erwartet die Staatsanwaltschaft den Nachweis dafür, „dass der Angeklagte zum Zeitpunkt seiner Tätigkeiten für den Hehler ██████ die Herkunft des Diebesgutes aus der █████ Kunsthalle kannte“.

Die Rüge ist auch begründet. Sie weist darauf hin, dass die Strafkammer, die eine Vernehmung des anonymen Informanten zur Aufklärung des Wissens des Angeklagten über die Herkunft der Münzen zutreffend für nötig hielt, sich nicht

ausreichend darum bemüht hat, Namen und Anschrift dieses Informanten zu erfahren, um ihn als Zeugen vernehmen zu können.

Dabei kann dahinstehen, ob das Gericht, das selbst an eine solche Vertraulichkeitszusage der Ermittlungsbehörden nicht gebunden ist (BGHSt 35, 82, 85) und das in Grenzen die Begründung einer Aussagebeschränkung auf ihre Richtigkeit und Tragfähigkeit zu prüfen hat (BGHSt 33, 178, 180), sein Bemühen, eine die Benennung des Informanten umfassende Aussagegenehmigung für den Zeugen KHM ███████ zu erwirken, fortsetzen musste. Es ist seiner Verpflichtung zur Sachaufklärung jedenfalls deswegen nicht gerecht geworden, weil es nicht versucht hat, auf anderem Wege Name und Anschrift des Informanten zu erfahren.

Insoweit beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend, dass die Strafkammer sich auf das Bemühen beschränkt hat, von dem Dienstvorgesetzten des Beamten eine um die Erlaubnis zur Bekanntgabe des Informanten erweiterte Aussagegenehmigung zu erlangen und dass es, nachdem dieses Bemühen erfolglos war, nicht ein Auskunftsverlangen an die zuständige oberste Dienstbehörde (BGHSt 30, 34, 36; 32, 32, 37; 35, 82, 85 f.; BGH, Urteil vom 31. März 1989 – 2 StR 706/88, zum Abdruck in BGHSt bestimmt; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 289) gerichtet hat. Diese hätte in entsprechender Anwendung des § 96 StPO (vgl. BGHSt 35, 82, 85 mit weiteren Nachweisen) – gemäß den nach dieser Vorschrift maßgeblichen Kriterien über ein solches Verlangen entscheiden müssen.

Oberste Dienstbehörde im Sinne der bezeichneten Strafverfahrensvorschrift ist das Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein, an dessen Spitze ein Regierungsmitglied, der Innenminister, steht (vgl. BGHSt 30, 34, 36). Das Bemühen der ███████████ um eine Erweiterung der Aussagegenehmigung für den Zeugen KHM ███████ kann weder in ein solches Auskunftsverlangen gegenüber dem Innenministerium umgedeutet werden, noch kann es ein Bemühen um eine solche Auskunft ersetzen. Denn es war nicht an den Innenminister als oberste Dienstbehörde im Sinne des § 96 StPO (vgl. BGH aaO) gerichtet.

Das Kriminalpolizeiamt des Landes Schleswig-Holstein, an das sich die Strafkammer allein gewandt hat, ist nach § 5 Abs. 2 des Allgemeinen Landesverwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein (LVwG) vom 18. April 1967 (GVOBl. S. 131) dem Innenministerium des Landes als oberster Landesbehörde (§ 5 Abs. 1 LVwG) zugeordnet. Seine Bezeichnung lautet: „Der Innenminister des Landes Schleswig-Holstein – Kriminalpolizeiamt –“ (Ziff. 1 des vom Innenminister des Landes bekanntgemachten Organisationserlasses der Landesregierung über die den Ministerien zugeordneten Ämter vom 24. Januar 1968 – IV 21 a – 7243; Amtsblatt für Schleswig-Holstein, S. 59).

Der Leiter des Kriminalpolizeiamtes übt nicht die Funktion des Ministers als oberste Dienstbehörde im Sinne

des § 96 StPO gegenüber diesem Amt aus. Das Amt, dem er vorsteht, gehört, wie bereits gesagt, zu den dem Innenminister des Landes zugeordneten Ämtern. Deren Einordnung in das Organisationsgefüge des Landes bestimmt sich nach § 5 Abs. 2 LVwG, der wie folgt lautet: „Zur Entlastung der obersten Landesbehörden von Verwaltungsarbeit können Ämter gebildet werden, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet sind, aber Bestandteile der obersten Landesbehörden bleiben. Diese Ämter müssen aus ihrer Behördenbezeichnung die oberste Landesbehörde erkennen lassen, der sie zugeordnet sind.“

Das Verständnis des Senats von der Bedeutung dieser Regelung für die Funktion des Leiters des Kriminalpolizeiamtes in dem hier gegebenen Zusammenhang entspricht dem Verständnis der Landesregierung, das in den Ziffern 2 und 3 des bezeichneten Organisationserlasses zum Ausdruck kommt, eines Erlasses, den die Regierung im Anschluss an § 5 LVwG kraft ihrer Organisationsgewalt beschlossen und in Kraft gesetzt hat. Sie lautet: „2. Die zugeordneten Ämter sind selbständige Dienststellen der obersten Landesbehörde und führen das Landessiegel mit der in Nr. 1 aufgeführten Bezeichnung als Inschrift. 3. Die Funktion des jeweiligen Ministers als Behördenleiter wird gegenüber dem zugeordneten Amt in seiner Vertretung von dem Amtschef und in seinem Auftrag von dem Abteilungsleiter wahrgenommen, dessen Abteilung das Amt zugeordnet ist. Der zuständige Minister kann bestimmen, dass seine Funktion als

Behördenleiter auch von dem sachlich zuständigen Ministerialreferenten wahrgenommen wird, wenn der Leiter des Amtes nicht zugleich Referent im Ministerium ist.“

Nach dieser Regelung (Ziff. 3 Satz 2) ist es ausgeschlossen, dass Amtsleiter und im Ministerauftrag mit der Aufsicht betrauter Ministerialreferent in einer Person zusammentreffen, sowie, darüber hinaus, dass ein anderer Ministerialreferent mit der Wahrnehmung der ministeriellen Dienstaufsicht betraut wird, der einem in das Ministerium als Referent eingegliedertem Amtsleiter gleichgeordnet ist. Sie macht insgesamt deutlich, dass der Leiter des Kriminalpolizeiamtes nicht die Funktion des parlamentarisch verantwortlichen Ministers als Aufsichtsbehörde gegenüber dem Kriminalpolizeiamt wahrnehmen kann. Diese, den § 5 LVwG näher ausführende organisatorische Regelung gewährleistet die Überordnung des mit Regierungsaufgaben betrauten Ministeriums und der die Funktion seines Leiters wahrnehmenden Beamten über den Leiter des mit Exekutivaufgaben betrauten, dem Ministerium als dessen Bestandteil zugeordneten Kriminalpolizeiamtes. Die Erwägungen, die diese organisatorische Ein- und Zuordnung des Amtes ersichtlich tragen, treffen sich mit denjenigen, welche der entsprechenden Anwendung des § 96 StPO zugrunde liegen, die zur Entscheidungsbefugnis der obersten Dienstbehörde über ein Auskunftsverlangen führen (vgl. die in BGHSt 30, 34, 36 sowie auch die in BVerfGE 57, 250, 288 f. hervorgehobenen Gesichtspunkte). Jedenfalls in diesem Zusammenhang, also im Sinne des § 96 StPO, ist das Kriminalpolizeiamt als eine der obersten Dienstbehörde nachgeordnete Behörde anzusehen.

Die Strafkammer hätte sich auch angesichts der möglichen Bedeutung des Informanten für die Sachverhaltsaufklirung in Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht gedrängt sehen müssen, ein entsprechendes Auskunftsverlangen an den Innenminister des Landes Schleswig-Holstein zu richten. Nach der Erklärung des Kriminalpolizeiamtes war für die Beschränkung der Aussagegenehmigung die Erwägung maßgeblich, dass der Schutz des Vertrauens in polizeiliche Vertraulichkeitszusagen gewährleistet werden müsse, und in diesem Zusammenhang wurde auch auf eine mögliche Gefährdung des Informanten an Leib und Leben abgehoben. Es war nicht selbstverständlich, dass diese Erwägung für das Innenministerium einen hinreichenden Grund zur Ablehnung einer erbetenen Auskunft unter dem Gesichtspunkt eines sonst gegebenen Nachteils für das Wohl des Landes darstellen würde. Dabei ist zu bedenken, dass das Geschehen, an das die bezeichnete Erwägung anknüpft, schon längere Jahre zurücklag und dass es nicht ohne weiteres als gesichert gelten kann, der vom Kriminalpolizeiamt mit verwertete Hinweis eines Numismatikers auf eine „bundesrepublikanische Münz-Mafia“ sei dahin zu verstehen, dass in dem hier gegebenen Zusammenhang mit typischen verbrecherischen Mafia-Methoden, also Angriffen auf Leib oder Leben unliebsamer Zeugen, zu rechnen sei.

Der Senat kann auch nicht ausschließen, dass, wie die Revision meint, eine Vernehmung des anonymen Zeugen ergeben hätte, dass dem Angeklagten zur Zeit der ihm als Straftat zur Last gelegten Handlungen die Herkunft der Münzen aus den in der █████ ██████████ begangenen Diebstählen bekannt war.

Da die Revision mit der Aufklärungsrüge durchgreift, bedarf es einer Auseinandersetzung mit den weiteren Verfahrensrügen sowie mit der Sachrüge nicht.

Zschockelt Krauth Ruß Richter am Bundesgerichtshof Kutzer befindet sich in Urlaub und ist an der Unterschriftsleistung verhindert.