Revision verworfen: Drogenhandel, Fortsetzungszusammenhang und Hinweispflicht

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Hermann █████████████████ aus EC, geboren am 3. Oktober 1955 in HCD, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Februar 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Gribbohm, Zschockelt, Dr. Rissing-van Saan, Blauth als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. C[REDACTED] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof C[REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt S[REDACTED] aus H[REDACTED] als Verteidiger,

Justizangestellte S[REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 26. März 1990 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Rüge der Verletzung der Hinweispflicht entsprechend § 265 Abs. 4 ist unbegründet. In der zugelassenen StPO Anklage wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, größere Mengen Kokain von einer Mitangeklagten bezogen zu haben. In der Hauptverhandlung hat er eingeräumt, nur die letzte Lieferung von dieser Mitangeklagten und im Laufe des Jahres vor der Lieferung bestimmte geringere Mengen von einem gewissen "G[REDACTED]" erhalten zu haben. Entsprechend seinem Gestandnis wurde er verurteilt.

Es mag auf sich beruhen, ob es bei einer solchen Veränderung der Sachlage eines formellen Hinweises im Sinne des § 265 StPO bedarf (vgl. BGHR StPO § 265 IV Hinweispflicht 1, 2; Hürxthal in KK 2. Aufl. § 265 Rdn. 24). Der Angeklagte wusste durch sein eigenes Geständnis, in welcher Weise die tatsächliche Urteilsgrundlage verändert wurde. Die Abweichung hielt sich "im Rahmen des Erwartungshorizonts aller Verfahrensbeteiligten (und konnte) nicht ein berechtigtes, schutzbedürftiges Vertrauen des Angeklagten enttäuschen" (Niemöller, Die Hinweispflicht des Strafrichters bei Abweichungen vom Tatbild der Anklage, 1988, 15).

Zutreffend rügt die Revision allerdings, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft eine einzige fortgesetzte Handlung des Angeklagten angenommen hat. Durch diesen Rechtsfehler ist der Angeklagte aber nicht beschwert.

Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte zunächst von November bis Dezember 1988 und dann wieder ab Januar oder Februar 1989 von ███████ Kokain erwarb, und zwar insgesamt 110 bis 120 Gramm. Hiervon konsumierte er ca. 70 Gramm selbst, den Rest veräußerte er an andere, schon um durch den Erwerb größerer Mengen weniger bezahlen zu müssen. Ab März 1989 nahm ihm der Mitangeklagte R[REDACTED] aus der genannten Gesamtmenge 30 Gramm ab, der davon 16 Gramm in der Zeit vom 22. Juli bis 3. Oktober 1989 an einen verdeckten Ermittler verkaufte. Der Angeklagte selbst, der sich als

Lieferant zu erkennen gab, bot diesem dann "34 Gramm Kokain als sofort lieferbar" an. Dieses Kokain wurde ihm aber nicht abgenommen. Als "G[REDACTED]" im Urlaub war, bezog der Angeklagte von der Mitangeklagten 52 Gramm Kokain, die er auf 65 Gramm (Wirkstoffgehalt 26,1 % 16,9 Gramm Kokainhydrochlorid) = streckte und danach dem verdeckten Ermittler veräußerte.

Mit welchen Erwägungen das Landgericht bei diesem Sachverhalt eine fortgesetzte Tat annimmt, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Nichts spricht dafür, dass der Angeklagte einen auf einen Gesamterfolg gerichteten Gesamtvorsatz gefasst hat (vgl. BGHSt 36, 110; 36, 320 ff.; BGHR StGB vor § 1 ff. Gesamtvorsatz 8-26). Im Gegenteil: Ersichtlich hat der Angeklagte zunächst bis Dezember 1988 mindestens 8 Gramm Kokain zum Eigenverbrauch erworben. Danach fasste er im Januar oder Februar 1989 einen neuen Entschluss (er kam "wieder auf die Idee", UA S. 6), fortan eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, nämlich nach und nach von ███████ zunächst ein Gramm, später drei Gramm Kokain wöchentlich zu erwerben und zum Teil seines Vorteils wegen zu verkaufen. Ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem, das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch zur Annahme fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ausreichen würde (vgl. BGHR BtMG § 29 I 1 Fortsetzungszusammenhang 1, 5; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1990 – 3 StR 326/90), liegt ebenfalls nicht vor. Denn der Angeklagte gab das Kokain zunächst an seinen Bekannten "K[REDACTED]" und andere weiter und später, nachdem er "zufällig" den Mitangeklagten R[REDACTED] getroffen und dieser probiert hatte, an diesen. Schließlich bezog der Angeklagte das von ihm gestreckte Kokain von einer anderen Verkäuferin

(vgl. BGHR StGB vor § 1 ff. Gesamtvorsatz 26), an die er sich, als "G[REDACTED]" im Urlaub war, "jetzt" erinnerte (UA 7). Soweit den Entscheidungen BGHR BtMG § 29 I 1 Fortsetzungszusammenhang 6, ähnlich BGHR StGB vor § 1 ff. Gesamtvorsatz, erweiterter 11 etwas anderes entnommen werden könnte, liegt dem ein anderer Sachverhalt zugrunde.

Der Angeklagte ist jedoch nicht dadurch beschwert, dass er nur wegen einer Tat und nicht wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in mindestens vier Fällen sowie wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist. Zwar haftet einem rechtsfehlerfrei festgestellten Gesamtvorsatz in der Regel eine wesentlich erhöhte kriminelle Energie an, die sich fast zwangsläufig bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten auswirken muss (BGHSt 36, 320, 321; BGHR StGB vor § 1 ff. Auswirkung, nachteilige 7 und Gesamtvorsatz 22). Das Landgericht hat aber – ersichtlich wegen fehlender Feststellung – die besondere Strafwürdigkeit einer auf Grund eines Gesamtvorsatzes ausgeführten langdauernden Tat gerade nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. Vielmehr hat es lediglich die Menge, nämlich 110 bis 120 Gramm von ███████ und 65 Gramm von der Mitangeklagten, also insgesamt annähernd (UA 11) 180 Gramm "umgesetzten" (gemeint ist teils zum Eigenverbrauch, teils zum Handeltreiben unerlaubt erworbenen) Kokains "vom Tatumfang" (UA S. 13) als schwerwiegend angesehen. Die Annahme einer nicht geringen Menge nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG war schon aufgrund der letzten Tat gerechtfertigt.

Ausgeschlossen werden kann, dass die fehlende genaue Angabe des Wirkstoffgehalts der von ██████ bezogenen 110 bis 120 Gramm Kokain, das jedenfalls so gut war, um über Monate hin vom Angeklagten selbst konsumiert zu werden, das Strafmaß nachteilig beeinflusst hat (vgl. BGHR BtMG § 29 III 4 Schuldumfang 1). Begünstigt ist der Angeklagte dadurch, dass das Landgericht fehlerhaft die dem verdeckten Ermittler ernsthaft angebotenen, sofort lieferbaren 34 Gramm Kokain nicht in den Schuldumfang des unerlaubten Handeltreibens einbezogen hat (vgl. BGHSt 30, 277, 278; BGHR BtMG § 29 I Handeltreiben 19).

Der Angeklagte ist auch nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft und ungenau angenommen hat, dieser sei "zeitweise" im Sinne des § 21 StGB nur (erheblich) vermindert steuerungsfähig gewesen (UA S. 14). Die Ungenauigkeit ist wohl ein Folgefehler der falschlich zugrundegelegten fortgesetzten Handlung. Das Landgericht meint ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 21 StGB bei den ersten Taten sicher auszuschließen sind, nicht aber, soweit der Angeklagte "zuletzt" regelmäßig (UA 9) zwei bis drei Gramm Kokain pro Woche schnupfte (UA S. 6).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Diese Folge ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel wenn langjähriger Betäubungsmittelgenuss zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben

wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen, ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt (BGH MDR 1981, 508; BGH JR 1987, 206; BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 2, 4 6, 8). Das alles liegt nach den Feststellungen nicht vor. Auch der Sonderfall, dass bei der Beschaffungskriminalität eines Heroinabhängigen die Angst vor nahe bevorstehenden körperlichen Entzugserscheinungen, die er schon "grausamst" erlitten hat, die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Hemmungsfähigkeit ermöglicht (BGH MDR 1989, 831; BtM-Auswirkungen 1, 7), scheidet nach den Feststellungen aus.

Nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht, nachdem es nicht den Strafrahmen des besonders schweren Falles, sondern den Regelstrafrahmen nach § 29 Abs. 1 BtMG zugrundegelegt hat, bei der konkreten Strafzumessung "untergeordnet", also im Bereich schuldangemessenen Strafens (vgl. BGHSt 20, 264, 267; 31, 326; 34, 150, 151) generalpräventiv, "die Abwehr der Drogenwelle mit ihren gefährlichen Folgen für viele" strafschärfend berücksichtigt hat. Dazu bedurfte es auch keiner weiteren Feststellungen. Die ständig steigende Zahl Drogentoter ist allgemeinkundig; sie brauchte auch nicht in der Hauptverhandlung erörtert zu werden (vgl. Hürxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 11). Der in BGHR StGB § 46 I Generalprävention 5 abgedruckte Beschluss des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs betrifft einen anderen Fall.

Die Erwägung des Landgerichts, dass "eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren" keinesfalls ausreichend sein würde, um die Strafzwecke zu erfüllen, ist erkennbar die Antwort auf die von der Verteidigung beantragte zur Bewährung aussetzbare Strafe. Daraus ist nicht zu folgern, das Gericht habe rechtsfehlerhaft unter Verstoß gegen die in BGHSt 29, 319; 32, 60, 65 ausgeführten Grundsätze die schuldangemessene Strafe überschritten, um Strafaussetzung zur Bewährung zu versagen. Auch insoweit lag dem eben genannten Beschluss des 2. Strafsenats ein anderer Fall zugrunde.

Der Generalbundesanwalt hat wegen der ungenauen Zeitbestimmung zur Annahme des § 21 StGB beantragt, den Strafausspruch aufzuheben.