Revision: Aufhebung der Wahlfeststellung (Diebstahl/Betrug) und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 358/88 in der Strafsache gegen den Bankkaufmann Wolfgang [REDACTED] aus [REDACTED], dort geboren ████ ███ 1950, wegen Diebstahls oder Betrugs u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. September 1988 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 29. April 1988 mit den Feststellungen aufgehoben a) im Schuldspruch wegen Diebstahls oder Betrugs, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen Diebstahls oder wegen Betruges in Wahlfeststellung“ und wegen versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die Sachrüge des Angeklagten ist das Urteil mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen versuchten Betrugs aufzuheben.

1. Die wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder wegen Betrugs ist rechtsfehlerhaft. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war der Angeklagte Kassierer der Hauptkasse einer Volksbank. In der Zeit vom 13. Januar 1986 bis zum 22. Oktober 1987 entnahm er dem Kassenbestand insgesamt 225.000 DM unberechtigt für eigene Zwecke. (Bei den UA S. 6 genannten Abhebungen vom 13. und 31. Januar 1986 in Höhe von je 20.000 DM handelt es sich wohl um einen Schreibfehler: In Wirklichkeit dürfte es sich um ein und dieselbe Abhebung handeln.) Teilweise nahm er das Geld unmittelbar aus der Kasse, teilweise schrieb er es zunächst seinem Girokonto gut. Die Kassenfehlbeträge verdeckte er durch Falschbuchungen. Die bisherigen Feststellungen tragen weder die Annahme eines Diebstahls noch die eines Betrugs und schon deswegen auch nicht die wahlweise Verurteilung wegen dieser Straftaten. Der Senat kann daher offenlassen, ob überhaupt eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Betrug zulässig ist (vgl. hierzu BGH NStZ 1985, 123).

a) Der für den Tatbestand des Diebstahls erforderliche Gewahrsamsbruch ist nicht dargetan. Es ist nicht ersichtlich, wieso der Angeklagte lediglich Mitgewahrsam an dem Kasseninhalt hatte, er also, wie das Landgericht meint, übergeordneten Mitgewahrsam gebrochen hatte. Bei Kassierern und Kassenverwaltern, die die alleinige Verantwortung für die Kasse tragen, hat regelmäßig der Kassenverwalter den Alleingewahrsam am Kasseninhalt bis zu dessen Ablieferung (BGHSt 8, 273, 275; Senatsbeschluss vom 13. Juli 1988 – 3 StR 115/88, jeweils mit weit. Nachw. aus der Rechtsprechung). Die alleinige Verantwortung setzt voraus, dass niemand gegen den Willen des Kassierers Geldbeträge aus der Kasse entnehmen darf. Das wird in Fällen der vorliegenden Art in der Regel streng eingehalten, um bei Fehlbeträgen die Verantwortlichkeit feststellen zu können.

b) Ein Betrug ist nicht dargetan, weil Feststellungen dazu fehlen, wen der Angeklagte durch seine Manipulationen zu einer Vermögensverfügung zu Lasten der Volksbank veranlasst haben könnte. Hat sich der Angeklagte nach der unberechtigten Einbuchung von Einzahlungen auf sein Girokonto die Beträge selbst ausgezahlt, so hat er die Bank geschädigt. Die Vortäuschung eines der Auszahlung zugrunde liegenden Guthabens würde in diesem Fall nur dazu dienen, bei einer Kontrolle die durch die Entnahmen begangene Straftat zu verdecken, und wäre, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 263 StGB vorlägen, eine mitbestrafte Nachtat (vgl. Dreher/ Tröndle, StGB 42. Aufl. § 263 Rdn. 50; Lenckner in Schönke/ Schröder, StGB 23. Aufl. § 266 Rdn. 54).

c) Im Urteil fehlen Ausführungen dazu, ob das Verhalten des Angeklagten als Untreue in der Form des Treubruchtatbestandes zu werten ist. Diese rechtliche Beurteilung, die bereits in der Anklage vorgenommen worden ist, liegt nahe. Das Einkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld für den Arbeitgeber ist insbesondere dann als Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen im Sinne des § 266 StGB anzusehen, wenn der Kassierer zur Kontrolle der Einnahmen und der Ablieferungen Bücher zu führen, Quittungen zu erteilen und Wechselgeld herauszugeben hat (BGHSt 13, 315, 318 f.; 18, 312, 313). Eine solche selbständige Stellung des Angeklagten dürfte nach den bisherigen Feststellungen anzunehmen sein, zumal der Angeklagte auch befugt war, Sorten und Münzen anzukaufen und zu verkaufen sowie den Zweigstellen der Bank das von diesen telefonisch angeforderte Geld zur Verfügung zu stellen (UA S. 5). Die in NStZ 1983, 455 abgedruckte Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht der Annahme einer Untreue nicht entgegen. Der dortige Angeklagte war weder selbständig mit der Einnahme noch mit der Ausgabe von Geld befasst; er hatte lediglich das von anderen vereinnahmte Geld einzusortieren oder das von anderen herauszugebende Geld bereitzulegen. So lag es hier gerade nicht.

2. Mit der Aufhebung des Schuldspruchs wegen Diebstahls oder Betrugs entfällt der zugehörige Strafausspruch. Der Senat weist jedoch vorsorglich darauf hin, dass auch die Strafzumessungsgründe nicht frei von Rechtsfehlern sind.

So durfte nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden, dass er seine kriminellen Taten über zwei Jahre fortgesetzt hat, „obwohl er wusste, dass es ihm bei einem geringen Schaden leichter möglich gewesen wäre, diesen zu begleichen“ (UA S. 14/15). Ein schuldhaft zugefügter hoher Schaden ist zwar ein Strafschärfungsgrund. Es ist aber nicht nachvollziehbar, dass die Fortsetzung der Straftat gerade deswegen schwerer wiegen soll, weil der Angeklagte – was ohnehin selbstverständlich ist – weiß, dass er zur Wiedergutmachung eher in der Lage wäre, wenn er nur einen geringen Schaden anrichten würde.

Die Strafkammer durfte auch nicht ohne weiteres zu Lasten des Angeklagten werten, dass er nach Aufdeckung seiner Taten „zunächst versucht hatte, sich durch Flucht der Verfolgung zu entziehen“ (UA S. 15). Eine Flucht vor Strafverfolgung ist nur dann ein Strafschärfungsgrund, wenn sie Schlüsse auf eine rechtsfeindliche Gesinnung des Täters, auf völlige Uneinsichtigkeit, auf andere mit der Straftat zusammenhängende Persönlichkeitsmängel oder auf die Gefahr künftiger Straftaten zulässt (BGH bei Holtz MDR 1987, 622 m. w. Nachw.). Dazu verhält sich das Urteil nicht.

3. Der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs zum Nachteil der Firma [REDACTED] GmbH ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat jedoch den Strafausspruch aufgehoben. Die ihm zugrunde liegende Straftat war eng mit der vorstehend erörterten Tat verkettet. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die Höhe der wegen versuchten Betrugs verhängten Freiheitsstrafe durch die neu festzusetzende Einsatzstrafe mitbestimmt worden ist.

Im Übrigen bemerkt der Senat: Eine strafschärfende Berücksichtigung des Gebrauchs einer wertlosen Urkunde (UA S. 15) ist dann nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter hiermit zum Ausdruck bringen wollte, dass es sich um eine gefälschte Urkunde handelte, und der Angeklagte auf die Möglichkeit der strafschärfenden Verwertung des ausgeschiedenen Verfahrensstoffs hingewiesen worden war (vgl. BGHSt 30, 147; BGH NStZ 1981, 100).