Revision: Aufhebung der Strafaussprüche wegen unklarer Schadensberechnung, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 689/84 BESCHLUSS in der Strafsache gegen

1. den Kaufmann Hans ██ aus ████, geboren am █████ 1929 in ███, 2. den Industriekaufmann Hans-Joachim ██ aus ██, geboren am ██████ 1948 in ███████,

wegen Betruges.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 1984 in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen (fortgesetzten) Betrugs zu Freiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Nach den Feststellungen wurden die strafbaren Handlungen sowohl im Zusammenhang mit der Vermittlung sogenannter börsenregistrierter Warenterminoptionen als auch durch das Versprechen begangen, sogenannte Stillhalteroptionen einer Liechtensteiner Firma zu vermitteln.

Das Rechtsmittel der Angeklagten führt zur Aufhebung der Strafaussprüche; im Übrigen ist es unbegründet.

1. Feststellungen und rechtliche Bewertung des angefochtenen Urteils weisen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf, soweit Betrug bei der Vermittlung der sogenannten Stillhalteroptionen bejaht wurde. Auch der Schadensumfang ist insoweit zutreffend bestimmt worden.

2. Auch bei den Teilakten der fortgesetzten Handlung, welche die Vermittlung der börsenregistrierten Warenterminoptionen betreffen, hat das Landgericht Betrug im Ergebnis zu Recht bejaht. Die insoweit von den Revisionen erhobenen Einwände sind unbegründet. Bedenken bestehen hier jedoch gegen die Schadensberechnung.

Die Strafkammer bemisst den Schaden nach dem Unterschied zwischen dem tatsächlich (zwischen den Angeklagten und den Geschädigten) vereinbarten Preis und den wirklichen Wert der Optionen, den sie nach dem Marktwert im Inland bestimmt. Diesen Marktwert errechnet sie aus den Beschaffungskosten und der Provision eines „seriösen inländischen Maklers“. Dieser Ansatz steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 30, 388 ff.; 32, 22 ff.). Ein Sonderfall, der die Annahme eines Schadens in Höhe der gesamten gezahlten Prämie rechtfertigen könnte, liegt hier nicht vor.

Die Ausführungen zur Bestimmung des inländischen Marktwertes im Einzelnen sind jedoch – worauf die Revisionsführer zu Recht hinweisen – unklar und widersprüchlich. Das gilt zunächst für die Feststellungen zur Werthaltigkeit der Optionen. Nach der Darstellung des Landgerichts wurde die sogenannte Optionszahl, die für das Erreichen der Gewinnzone maßgeblich war, aus der „Londoner Brokerprämie“ (Börsenprämie und Londoner Brokeraufschlag von ca. 30 %) dividiert durch die Zahl der Kontrakteinheit errechnet, somit nicht nach der Gesamtprämie, die die Angeklagten von den Geschädigten verlangten und die weitere hohe Aufschläge auf die Prämie enthielt. Das wäre ungewöhnlich und lässt sich auch mit anderen Feststellungen des Urteils nicht in Einklang bringen.

Unklar bleibt aber vor allem, welche Aufschläge auf die (reine) Optionsprämie die Strafkammer als noch gerechtfertigt angesehen hat. Dabei ist zumindest nicht auszuschließen, dass das Landgericht den Angeklagten lediglich einen Aufschlag von 2 % auf die Optionsprämie zugestanden und den Schaden aus dem Unterschiedsbetrag zwischen der von ihnen verlangten Prämie und einem lediglich um 2 % erhöhten Entgelt für die Optionsprämie errechnet hat. Das wäre hier jedoch nicht gerechtfertigt. Die getroffenen Feststellungen bieten nicht einmal eine ausreichende Grundlage dafür, bei der Berechnung des Marktwertes von der Londoner Originalprämie (Optionsprämie zuzüglich Brokerkommission) auszugehen und diese lediglich um 2 % zu erhöhen (vgl. auch Lackner und Imo in MDR 1983, 969, 970, 976 ff.).

Das Landgericht berechnet den Schaden dadurch, dass es in den einzelnen Fällen dem „Marktpreis“ den (von den Angeklagten verlangten) „Preis“ gegenüberstellt. Daraus errechnet es einen „Aufschlag gegenüber (der) Börsennotierung“. Der Gegenüberstellung folgt die Zusammenfassung dahin, dass die Angeklagten den Kunden Aufschläge von mindestens 129.000 DM berechnet hätten, die in dieser Höhe über den Erwerbspreisen lagen, zu denen die Kunden die genannten Optionen bei seriösen inländischen Brokerunternehmen hätten beziehen können (UA S. 20 bis 24). Dieser Betrag wird den Angeklagten dann auch als Schaden angelastet (UA S. 42). Es bleibt aber offen, was das Landgericht hier unter „Marktpreis“ versteht. Dies könnte sowohl der Betrag für die reine Optionsprämie, der für die Londoner Originalprämie oder der Preis sein, den ein seriöser inländischer Makler einschließlich seiner Provision verlangt (vgl. auch UA S. 29). Mit den beiden letzteren Auslegungen wäre jedoch das Ergebnis der Gegenüberstellung, dass sich nämlich aus dem Unterschied zwischen dem „Marktpreis“ und dem „Preis“ der „Aufschlag gegenüber (der) Börsennotierung“ ergibt, nur dann zu vereinbaren, wenn man den Begriff „Börsennotierung“ untechnisch versteht. Sollte der „Marktpreis“ bereits die Aufschläge eines seriösen inländischen Maklers enthalten, dann müsste sich aus der Summe der „Aufschläge gegenüber der Börsennotierung“ der den Angeklagten angelastete Schadensbetrag ergeben. Das ist jedoch nicht der Fall. Diese Summe beträgt vielmehr 131.949 DM, während das Landgericht den Schaden mit „mindestens etwa 129.000 DM“ beziffert. Der Unterschiedsbetrag von 2.945 DM könnte wiederum der Aufschlag auf die reine Optionsprämie sein, den die Strafkammer in Höhe von etwa 2 % als Durchschnittsprovision und Aufschlag bezeichnet, den im Hinblick auf die angeblichen Gepflogenheiten Londoner Broker ein „seriöser inländischer Broker verlangt hätte“ (UA S. 42, 43, 44). An anderer Stelle bezieht sich die Strafkammer auf die Preise der in Deutschland tätigen Niederlassungen renommierter amerikanischer Brokerhäuser (UA S. 28, 29).

Die Urteilsgründe zur Schadenshöhe sind insgesamt so unklar – das gilt auch für die Ausführungen zum Sachverständigengutachten und die rechtliche Würdigung –, dass sie eine Überprüfung der Schlüssigkeit und Richtigkeit der Schadensberechnung nicht zulassen. Dieser Rechtsfehler zwingt hier jedoch ausnahmsweise nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs. Nach den vom Landgericht – insoweit rechtsfehlerfrei – getroffenen Feststellungen lässt sich unter Berücksichtigung des Grundsatzes in dubio pro reo der Betrugsschaden auf andere Weise berechnen, so dass jedenfalls feststeht, welcher Mindestschaden den Angeklagten anzulasten ist. Dies rechtfertigt die Aufrechterhaltung des Schuldspruchs und Neubestimmung der Strafe auf der Grundlage eines Mindestschuldumfanges (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 1984 – 2 StR 388/84).

Der den Angeklagten im vorliegenden Falle anzulastende Mindestschaden errechnet sich aus dem Unterschied zwischen den Beträgen, welche die Angeklagten nach den Verträgen mit ihren Kunden für alle Aufwendungen, Spesen, Verkaufsprovisionen und sonstigen Nebenkosten von der Gesamtprämie abzweigen durften und denen, die sie tatsächlich einbehalten haben.

Nach dem Inhalt der Informationsbroschüren und sogenannten Order-Tickets, die Grundlage der Verträge waren, durften sie zunächst höchstens 30 % und später 40 % der Gesamtprämie einbehalten oder für Unkosten verwenden. Mindestens 70 % (später 60 %) mussten – soweit börsenregistrierte Optionen zu kaufen waren – für den reinen Optionspreis aufgewendet werden. Tatsächlich haben die Angeklagten jedoch weitaus höhere Abzüge vorgenommen und weniger für die Bezahlung der Optionen eingesetzt. Provisionen, Spesen, Steuern, Gebühren und sonstige Unkosten durften die Angeklagten zudem nur auf der Grundlage des tatsächlich eingesetzten Kapitals geltend machen.

Legt man im Zweifel zugunsten der Angeklagten die im Einzelnen angegebenen Marktpreise als reine Optionspreise zugrunde und wird berücksichtigt, dass sie ab Juni 1979 40 % einbehalten durften, dann beträgt der Schaden mindestens 58.000 DM.

Dieser Betrag errechnet sich, aufgezeigt am Beispiel II 6 A 1 der Urteilsgründe wie folgt:

``` 4.600 DM reiner Optionspreis danach vertraglich zulässige Gesamtprämie bei einem höchstmöglichen Abzug von hier 30 %, was einem erlaubten Aufschlag auf den Optionspreis von etwa 42,86 % (3/7) entspricht 6.572 DM höchstzulässiger Einbehalt 1.972 DM 4.600 DM tatsächlicher Einbehalt 2.628 DM Schaden in diesem Fall

Der neu entscheidende Tatrichter hat bei den Teilakten des Betrugs, welche die Vermittlung von „börsenregistrierten Warenterminoptionen“ betreffen, von dem so errechneten Schadensbetrag in Höhe von 58.000 DM auszugehen. Der Betrugsschaden im Zusammenhang mit den „Stillhalteroptionen“ beträgt – wie vom Landgericht festgestellt – weitere 119.000 DM.

Bei der Strafzumessung wird auch zu berücksichtigen sein, dass den Angeklagten nicht ohne Weiteres angelastet werden darf, sie hätten durch die ungeordnete Aufbewahrung von Unterlagen in Leitzordnern und eine unübersichtliche Aktenführung die Aufklärung der ihnen angelasteten Taten erschwert. Etwas anderes kann dann gelten, wenn dieses Verhalten Teil eines betrügerischen Gesamtplanes gewesen sein sollte.

Dass die Angeklagten meinten, ihre Kunden würden ohnehin nur leicht verdientes Geld für Spekulationen verwenden, stellt ebensowenig einen zulässigen Strafschärfungsgrund dar wie der Umstand, dass sie aus ihrer früheren Tätigkeit von dem „starken kriminogenen Einschlag“ des Optionsgeschäfts wussten.