Ausschreibungsmanipulation: Betrug zulasten von Mitbewerbern; Verjährungsbeginn bei Erfüllung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 633/96 vom 29. Januar 1997 in der Strafsache gegen ███ aus ████ geboren den Architekten Konrad am █████ in ██ wegen Bestechung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Januar 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke, die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller, Dr. Bode, Rothfuß als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████████ aus ██████████████████████ als Verteidigerin, █████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juli 1996 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Tatkomplex ████████ in einem Fall (Erddammarbeiten auf der Mülldeponie Brandholz) der Bestechung in Tateinheit mit Betrug und Beihilfe zur Untreue schuldig ist, mit den Feststellungen aufgehoben 2. a) soweit der Angeklagte im Tatkomplex ██ vom Vorwurf des Betrugs in vier Fällen (Anklagepunkte 21, 22, 23 und 25) freigesprochen worden ist, b) im Einzelstrafausspruch wegen des unter I 1 bezeichneten Falls, c) im Gesamtstrafenausspruch.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten der Bestechung in 14 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, schuldig gesprochen, ihn deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt; im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Der Angeklagte war Mitarbeiter der von seinem Vater geleiteten Firma ███████████████████████ ██ GmbH & Co. KG (im Folgenden: Firma ██████). Gegenstand des Urteils sind Handlungen, die er im Zusammenhang mit der Akquisition von Bauaufträgen der Stadt ███ — █████ — und des Hochtaunuskreises vornahm, darunter insbesondere Zuwendungen an Amtsträger, die mit der Vergabe solcher Aufträge befasst waren; es handelt sich um drei Tatkomplexe, die nach den Namen der entsprechenden Amtsträger benannt sind.

Mit ihrer Revision greift die Staatsanwaltschaft das Urteil insoweit an, als das Landgericht den Angeklagten im Tatkomplex █████ vom Vorwurf des Betruges in vier Fällen (Anklagepunkte 21, 22, 23 und 25) freigesprochen und im Tatkomplex █████████ seine Verurteilung wegen tateinheitlich mit Bestechung und Beihilfe zur Untreue verübten Betrugs (Anklagepunkte 11 bis 15: Erddammarbeiten auf der Mülldeponie Brandholz) abgelehnt hat. Die Beschwerdeführerin rügt Verletzung sachlichen Rechts. Ihr Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat in vollem Umfang Erfolg.

II. Der Teilfreispruch im Tatkomplex █████████ hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt: Als die Stadt ███ — █████ — bestimmte Bauaufträge nur noch nach öffentlicher Ausschreibung vergab, vereinbarte der Angeklagte 1982/1983 mit ████, dem Sachbearbeiter und – seit 1983 stellvertretenden Amtsleiter des Tiefbauamtes der Stadt, dass dieser ihm die Angebotsunterlagen der Firma █████████ vor dem Submissionstermin und vor der Vergabeentscheidung des Magistrats nochmals herausgebe und ihn dabei über die Höhe der Konkurrenzangebote unterrichte, um ihm eine Änderung der Angebotsunterlagen zu ermöglichen. Der Angeklagte ging dann wie folgt vor: Bei Fertigung der zur Submission einzureichenden Angebotsunterlagen setzte er einzelne Positionen (Einheitspreise) mit Bleistiftschrift in das Leistungsverzeichnis ein, ließ Seitentiberträge aus und bediente sich bei Betragsangaben in Worten der „ziffernmäßigen“ Schreibweise. Außerdem trug er eine Angebotsendsumme ein, die erheblich unter der Summe der Einzelpositionen lag, um sicherzustellen, dass im Submissionstermin das Angebot der Firma █████████ als das niedrigste verlesen würde. Nachdem ihm █████ die Angebotsunterlagen wieder ausgehändigt und ihn über die Höhe der Konkurrenzangebote informiert hatte, veränderte er die Eintragungen der Einzelpositionen durch Radierungen, Nachzeichnung der Bleistiftschrift mit Tinte und Einfügung neuer Zahlen. Dabei manipulierte er die Ansätze nach unten, wenn die Firma █████████ bei Zugrundelegung der ursprünglichen Ansätze nicht mehr der günstigste Bieter gewesen wäre. Dagegen zeichnete er die Bleistifteintragungen lediglich mit Tinte nach, wenn ihm auch ohne Veränderung der Zahlen der Zuschlag für die Firma █████████████ sicher erschien. Bisweilen veränderte er auch Einzelpositionen nach oben, wenn entweder der Abstand zum günstigsten Konkurrenzangebot noch Raum für Mehrforderungen ließ oder wenn das im Hinblick auf die gleichzeitige Herabsetzung anderer Einzelpositionen zur Begründung der gewünschten Angebotsendsumme notwendig war. So verfuhr er von 1986 bis 1988 bei den Angeboten für die Bauprojekte ███ Weg, „Kanalbau █████“, █████ Entwässerung Altstadt und Europakreisel (Anklagepunkte 21, 22, 23 und 25). Die Firma █████████ (oder eine mit ihr zusammen gebildete Bietergemeinschaft) erhielt in allen vier Fällen den Zuschlag.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten in diesen Fällen vom Vorwurf des Betrugs zum Nachteil der Stadt ███ — █████ — freigesprochen: Ihm sei nicht nachzuweisen, dass er der Stadt durch die nachträgliche Erhöhung einzelner Positionen einen Schaden zugefügt habe. Es stehe nämlich nicht fest, dass sich die Verteuerung der betroffenen Positionen in einer Anhebung des Gesamtpreises für den Auftrag niedergeschlagen habe. Darauf aber komme es an. Denn es handele sich um Mischkalkulationen, deren Sachgerechtigkeit und Angemessenheit nur im Ganzen, nicht aber nach Einzelansätzen beurteilt werden könne.

3. Die Revision vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Stadt durch die nachträgliche Erhöhung der genannten Einzelpositionen (Einheitspreise) ein Schaden in Höhe der Differenz zu den ursprünglich eingetragenen, nicht manipulierten Ansätzen entstanden sei. Dem folgt der Senat nicht; in den genannten Fällen kam auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und der im Urteil dargestellten Beweislage aus den vom Landgericht angeführten Gründen eine Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges zum Nachteil der Stadt nicht in Betracht.

Gleichwohl hat der Freispruch keinen Bestand. Angesichts des Gebots, den Anklagegegenstand auch in rechtlicher Hinsicht einer erschöpfenden Beurteilung zu unterziehen (§§ 261, 264 Abs. 2 StPO), musste der festgestellte Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt geprüft werden, ob der Angeklagte in den betroffenen Fällen Betrug zum Nachteil von Mitbewerbern, die bei der Auftragsvergabe sonst zum Zuge gekommen wären, begangen hat. Diese Prüfung hat das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe nicht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Für alle vier Fälle gilt: Den Feststellungen zufolge täuschte der Angeklagte im Zusammenspiel mit █████ den Magistrat der Stadt █████ darüber, dass es sich bei dem zur Entscheidung über den Zuschlag eingereichten Angebot der Firma █████████ nicht um ein ordnungsgemäßes, im Submissionstermin vorgelegtes und danach unverändert gebliebenes, sondern in Wirklichkeit um ein nachträglich manipuliertes und erst nach der Submission präsentiertes Angebot handelte. Das Angebot, das den Zuschlag erhielt, war gegenüber dem im Submissionstermin vorgelegten (in der Angebotsendsumme „rechnerisch unstimmigen“) Angebot derselben Firma ein neues und anderes Angebot. Dass der Magistrat diesem Angebot in Kenntnis des wahren Sachverhalts den Zuschlag versagt hätte, unterliegt keinem Zweifel. Dies ergibt sich schon daraus, dass die betreffende Baumaßnahme öffentlich ausgeschrieben war; ein Angebot, das im Submissionstermin nicht vorlag, kam daher für den Zuschlag gar nicht erst in Betracht – es schied vielmehr von vornherein aus. Das gilt ohne Rücksicht darauf, nach welchen Vergabegründsätzen die Stadt bei der Auftragserteilung verfuhr. Vergab sie den Bauauftrag nach Maßgabe der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB), was – wiewohl im angefochtenen Urteil nicht festgestellt – nahe liegt (§ 30 Abs. 2 der Hessischen Gemeindehaushaltsverordnung vom 13. Juli 1973, GVBl. II 331-20; Ingenstau/Korbion, 13. Aufl. Einl. Rdn. 40, 100 ff), so war das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) VOB Teil A von der Wertung auszuschließen (zwingender Ausschließungstatbestand, Ingenstau/Korbion aaO A § 25 Rdn. 5; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB 7. Aufl. A § 25 Rdn. 3). Aber auch unabhängig davon, ob die VOB Teil A für die Vergabe maßgebend war, hätte das Angebot, da das von der Stadt bestimmte Ausschreibungsverfahren andernfalls sinnlos gewesen wäre, disqualifiziert werden müssen und wäre demgemäß mit Sicherheit nicht berücksichtigt worden. Ein täuschungs- und irrtumsbedingter Vertragsabschluss bringt aber denjenigen Mitbewerber, der sonst zum Zuge gekommen wäre, möglicherweise um die sichere Anwartschaft auf den Zuschlag und eine dadurch begründete Gewinnerwartung, die ihrerseits einen wirtschaftlich messbaren Vermögenswert darstellt und durch deren Einbuße ihm mithin ein Vermögensschaden entsteht (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam aaO A § 25 Rdn. 67 a); daher kann derjenige, der sich bei einem Wettbewerb durch Täuschung der Vergabestelle den Zuschlag verschafft, des Betrugs zum Nachteil des sonst aussichtsreichsten Mitbewerbers schuldig sein (st. Rspr., BGHSt 17, 147 ff; 34, 379, 390; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Stoffgleichheit 4; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 135).

Das Landgericht hat dies zwar nicht grundsätzlich verkannt, jedoch die – mindestens naheliegende – Entstehung eines Betrugsschadens mit rechtlich nicht tragfähiger Begründung verneint. In den Urteilsgründen ist ausgeführt, die Kammer habe keine Feststellungen dazu treffen können, „ob die Ausschaltung der im Submissionsverfahren zunächst günstigeren Angebote durch die Manipulationen des Angeklagten zu einem Schaden bei den Konkurrenzunternehmen geführt hat oder ob diese den Auftragsausfall bei der Stadt ██ durch einen anderen Einsatz ihrer Betriebsmittel auffangen oder sogar überkompensieren konnten.“ Diese Begründung ist in ihrem ersten Teil unzulänglich, da sie nicht erkennbar macht, welche Hindernisse der Feststellung des aussichtsreichsten Mitbewerbers und des diesem möglicherweise entstandenen, erforderlichenfalls im Wege der Schätzung zu ermittelnden Mindestschadens entgegengestanden haben könnten; in ihrem zweiten Teil ist sie rechtsfehlerhaft, weil ein durch anderweitigen Einsatz der Betriebsmittel erzielbarer Gewinn des ausgeschalteten Mitbewerbers nur eine nachträgliche Schadenskompensation darstellen würde, aber nichts daran ändern könnte, dass der tatbestandsmäßige Betrugsschaden bereits entstanden war.

III. Der Schuldspruch im Tatkomplex ████████████ ist dahin zu ergänzen, dass der Angeklagte im Fall Mülldeponie Brandholz auch des – in Tateinheit mit Bestechung und Beihilfe zur Untreue verübten – Betrugs schuldig ist.

Das Landgericht hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Im Jahre 1984 hatte der Hochtaunuskreis Erddammarbeiten auf der Mülldeponie Brandholz zu vergeben. Mit der Vorbereitung der vom Kreisausschuss zu treffenden Vergabeentscheidung war ██████████, der damalige Vizelandrat des Hochtaunuskreises, befasst; zu seinem Dezernat gehörte seinerzeit auch das Bauamt. Im Beisein einer Reihe anderer Personen vereinbarten der Angeklagte und Vertreter der Baufirma ██████████████ mit ihm, dass der Auftrag, befristet bis 1991, an die Arbeitsgemeinschaft der Firmen ███████████████/██████████████ vergeben werden solle. Der Angeklagte war ebenso wie auch die Firma ██████████████ bereit, die Arbeiten zu einem Preis von 9,70 DM je Kubikmeter bewegter Erdmasse auszuführen; die Beteiligten trafen jedoch die Abrede, den Vertrag mit einem Kubikmeterpreis von 10,70 DM abzuschließen und hiervon 1 DM für ██████████ und den gleichfalls anwesenden Kreistagsabgeordneten ████████████████ abzuzweigen. ██████████ erreichte, dass der Auftrag beschränkt ausgeschrieben wurde und das verabredete Angebot der Firmen ███████████████/██████████████ den Zuschlag erhielt. Nach Arbeitsausführung und jährlicher Erteilung der Rechnungen veranlasste er auch jeweils deren Bezahlung aus der öffentlichen Kasse. Von den erhaltenen Geldern führte die Firma ███████████████ in den Jahren 1984 bis 1990 verabredungsgemäß Beträge von insgesamt etwa 128.800 DM an den Kreistagsabgeordneten ████████████████ ab, der die Hälfte davon an ██████████ weiterleitete. Der Angeklagte, der nach seiner unwiderlegten Einlassung an der Abrechnung der Firma ████ nicht beteiligt war, übergab mindestens zweimal die Geldbeträge an ██████████████.

2. Das Landgericht hat in diesem Fall den Angeklagten der Bestechung und der tateinheitlich geleisteten Beihilfe zur Untreue (von ███████) schuldig gesprochen, eine Verurteilung wegen Betruges jedoch mit folgender Begründung abgelehnt: Der Eingehungsbetrug, begangen durch Herbeiführung der Auftragsvergabe, sei mit Abschluss des Vertrags im Jahre 1984 beendet gewesen, mithin sei insoweit die Strafverfolgung verjährt. An einem von ██████████████████ verübten Erfüllungsbetrug, der in der unbeanstandeten Weitergabe der überhöhten Rechnungen zur Auszahlung liege, habe der Angeklagte nicht mitgewirkt. Die 1984 bewirkte Täuschung des Kreisausschusses über die wirtschaftliche Ausgewogenheit des Angebots habe im Zeitraum der Zahlungsvorgänge nicht fortgewirkt. Zum einen seien dabei andere Personen (Bedienstete des Bauamts, des Bauverwaltungsamts und der Kasse) getäuscht worden, zum anderen stelle die Vereinbarung der Abrechnungsbedingungen im Jahre 1984 auch keinen Beitrag zu diesen Täuschungen dar.

3. Mit Recht rügt die Revision die unterlassene Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs und die dafür gegebene Begründung. Die aus öffentlichen Mitteln bis 1990 an die Firma ███████████████ geleisteten Zahlungen waren in Höhe derjenigen Beträge, die – berechnet nach einem Anteil von 1 DM pro Kubikmeter bewegter Erdmasse – als „Schmiergelder“ Verwendung fanden, beim Hochtaunuskreis als Folge der darin liegenden Täuschung, die darin lag, dass der Angeklagte im Zusammenwirken mit ██████████ dem Kreisausschuss vorspiegelte, der geforderte Betrag von 10,70 DM pro Kubikmeter sei ausschließlich als Vergütung für die von der Auftragnehmerin erbrachte Leistung bestimmt, während tatsächlich ein Anteil von 1 DM in die Taschen von ██████████ und ████████████████ fließen sollte, die behauptete Zweckbestimmung also nicht vorlag. Dass diese, zum Vertragsabschluss führende Täuschung auch für die auf Grund des Vertrags geleisteten Zahlungen ursächlich war, bedarf keiner Darlegung. Richtig ist freilich, dass der Hochtaunuskreis insoweit keinen Nachteil erlitt, weil die den Vertrag selbst eine Vermögensverpflichtung einging, die den „Schmiergeld“-Anteil mitumfasste (Eingehungsbetrug). Die Erfüllung dieser Verpflichtung – also die Zahlung der zweckwidrig überhöhten Vergütung – vertiefte jedoch diesen Nachteil und führte den der Verpflichtung entsprechenden Schaden endgültig herbei. Bei solcher Sachlage ist der Eingehungsbetrug bloßes Durchgangsstadium zur Erfüllungsphase; die zum Vertragsabschluss ursächliche Täuschung bildet mit dem durch den Vertrag eintretenden Vermögensnachteil und der endgültigen Entstehung des diesem Nachteil entsprechenden Erfüllungsschadens eine Betrugstat (RGSt 66, 175, 180; Lackner in LK, 10. Aufl. § 263 Rdn. 292). Strafverfolgungsverjährung ist danach nicht eingetreten. Die Verjährung begann nicht etwa bereits mit der Vereinbarung aus dem Jahre 1984 oder für jeden Zahlungsvorgang gesondert, sondern erst mit der letzten, auf Grund der Vereinbarung geleisteten Zahlung, mithin im Jahre 1990; erst in diesem Zeitpunkt war die Entstehung des Betrugsschadens abgeschlossen. Die damit in Lauf gesetzte Verjährung (§ 78 a Satz 2 StGB, Lackner, StGB 21. Aufl. § 78 a Rdn. 4) wurde auch jeweils vor Vollendung der Fünfjahresfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) unterbrochen (erste Vernehmung des Beschuldigten zu diesem Vorwurf am 9. Dezember 1991, Bd. II Bl. 1897 ff d. A.; Anklageerhebung am 15. Februar 1996, Bd. V Bl. 11571 d. A.; § 78 c Abs. 1 Nrn. 1 und 6 StGB). Der hiernach gebotenen Ergänzung des Schuldspruchs steht § 265 StPO nicht entgegen; dem Angeklagten ist in der Hauptverhandlung der Hinweis erteilt worden, dass auch eine Verurteilung wegen eines (tateinheitlich mit Bestechung und Beihilfe zur Untreue verübten) Betrugs in Betracht komme (Protokoll Bd. VI Bl. 11699, 11701, 11704 d. A.).

Die Schuldspruchergänzung bedingt die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafe, die neu festgesetzt werden muss; dies entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch, der wegen der Aufhebung des Teilfreispruchs ohnehin keinen Bestand haben kann, die Grundlage.