§ 356 StGB: Einverständnis bei Doppelvertretung beseitigt Pflichtwidrigkeit nur ausnahmsweise

In der Strafsache gegen ██████████ aus ████, den Rechtsanwalt und Notar ██████ in ███, geboren am [REDACTED], wegen Parteiverrats hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 15. Juni 1960 in der Sitzung vom 24. Juni 1960, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████████ der Bundesanwaltschaft bei der Verkündung, Justizangestellter ████████ der Geschäftsstelle,

Das Verbot der Vertretung gegensätzlicher Interessen wird durch das Einverständnis der Beteiligten grundsätzlich nicht aufgehoben. Das Merkmal der Pflichtwidrigkeit kann jedoch ausnahmsweise deshalb entfallen, weil das Einverständnis die Gegensätzlichkeit der Interessen tatsächlich beseitigt. Ein Irrtum des Rechtsanwalts über die Beseitigung der Gegensätzlichkeit durch Einverständnis kann Tatbestandsirrtum sein.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Marburg/Lahn vom 15. September 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte vertrat und beriet den Kaufmann ██████ verschiedentlich als Rechtsanwalt. Nachdem ██████ in Zahlungsschwierigkeiten geraten war, erwirkte er für ihn mehrfach Vollstreckungsschutz, vereinbarte Ratenzahlungen und bemühte sich um die Einziehung von Außenständen. Um ██████ zu helfen, vermittelte er ihm ferner im Spätsommer 1952 ein Darlehen von 5.000 DM. Bei Abschluss des schriftlichen Darlehensvertrages am 1. September 1952 trat er als Bevollmächtigter der Darlehensgeberin, Frau █████, auf, übernahm aber zugleich eine „Garantie“ für die Rückzahlung und verfügte im Auftrag von ██████ über einen Teil der Darlehenssumme.

Da ██████ die fälligen Zinsen nicht zahlte, erwirkte der Angeklagte nach erfolglosen Mahnungen im Namen und in Vollmacht von Frau █████ wegen der Darlehensforderung nebst Zinsen und Kosten am 15. Februar 1954 Zahlungs- und am 25. Februar 1954 Vollstreckungsbefehl gegen ██████. Nachdem der Angeklagte am 26. März 1954 das Mandat ██ niedergelegt hatte, trat er am 8. November 1954 wiederum als Vertreter von Frau █████ einem Zwangsversteigerungsverfahren bei, das den Grundbesitz betraf, der ██████ gehörte. Da Frau █████ es ablehnte, das Grundstück zu ersteigern, bot der Angeklagte selbst und erhielt am 10. Mai 1955 den Zuschlag. Wegen seiner Garantieerklärung sicherte er Frau █████ durch eine Hypothek auf seinem eigenen Grundbesitz. Außerdem zahlt er ihr monatlich 50 DM als Zinsen und Abtrag.

Die Strafkammer hat das Erwirken des Zahlungs- und Vollstreckungsbefehls sowie den Beitritt zur Zwangsversteigerung als ein Vergehen nach § 356 StGB angesehen und den Angeklagten wegen Parteiverrats, begangen im verschuldeten Verbotsirrtum, anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von einem Monat zu einer Geldstrafe von 500 DM verurteilt.

I. Die Verfahrensrüge

Die Rüge, das Gericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, greift nicht durch.

a) Der ordentliche Vorsitzende, Landgerichtsdirektor █████, konnte nicht mitwirken, da die Kammer durch Beschluss vom 27. April 1959 seine Selbstablehnung für begründet erklärt hatte (§§ 30, 24 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 1 StPO). Nach dem Geschäftsverteilungsplan vom 11. Dezember 1958 musste an seiner Stelle Landgerichtsrat ███████ den Vorsitz übernehmen.

b) Assessor ████ wurde der 3. Strafkammer nicht nur „in dieser Sache“, wie die Revision behauptet, sondern als ordentliches Mitglied zugeteilt, und zwar zunächst durch Präsidialbeschluss vom 22. Juni 1959. Nach Verlängerung seiner Abordnung an das Landgericht in Marburg beschloss das Präsidium am 9. September 1959, dass diese Zuteilung „weiterhin“ bestehen bleibe.

In der Abordnung eines Hilfsrichters liegt ein Richterwechsel, der gemäß § 63 Abs. 2 GVG eine Änderung der Geschäftsverteilung erforderlich macht. Zwar war Assessor ████ dem Landgericht anlässlich der Erkrankung des Landgerichtsrats Dr. ███████ zugewiesen worden. Das Präsidium war aber, entgegen der Ansicht der Revision, nicht verpflichtet, den Assessor nur als Vertreter für Landgerichtsrat Dr. ███████ einzusetzen. Es konnte vielmehr frei über seine Verwendung entscheiden (vgl. BGHSt 13, 53, 56). Dass Assessor ████ außerdem der ersten Zivil- und der ersten Strafkammer zugeteilt wurde, ist nicht zu beanstanden; denn ein Richter kann zum Mitglied mehrerer Kammern bestimmt werden (§ 63 Abs. 1 Satz 2 GVG).

Als weiterer ständiger Beisitzer stand Landgerichtsrat Dr. ██ zur Verfügung. Für eine Vertretung blieb daher kein Raum.

II. Die Sachrüge

1. Die Ausführungen des Urteils zum äußeren Tatbestand lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Zutreffend ist dargelegt, dass der Angeklagte in derselben Rechtssache beiden Parteien diente, indem er einerseits für den Kaufmann ██████ zu dessen „Sanierung“ tätig wurde und zu diesem Zwecke ihn in mehreren Vollstreckungsschutzverfahren vertrat, mit Gläubigern Ratenzahlungen vereinbarte, Außenstände einzog und zur Tilgung von Schulden verwendete und das Darlehen von Frau █████ in Höhe von 5.000 DM vermittelte, andererseits, als sich ██████ wirtschaftliche Lage verschlechterte, im Auftrag von Frau █████ wegen der Darlehensforderung und der aufgelaufenen Zinsen Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl gegen ihn erwirkte und schließlich dem von einer anderen Gläubigerin betriebenen Zwangsversteigerungsverfahren beitrat. Das Darlehen vermittelte der Angeklagte zwar, nachdem ██████ ihn mit der Wahrnehmung seiner Interessen gegenüber seinen Gläubigern betraut hatte. Dem Landgericht ist aber darin beizupflichten, dass die aus dem Darlehensvertrag erwachsene Schuld gleichwohl „zu einem Teil der Angelegenheiten“ geworden war, in denen ██████ den Angeklagten mit der Wahrnehmung seiner Interessen betraut hatte. Diese Schuld war auch Gegenstand des Mahnverfahrens und Grund des Beitritts zu dem auf die Verwertung des Grundstücks des ██████ zielenden Zwangsversteigerungsverfahrens namens der Gläubigerin █████.

b) Das Merkmal der Pflichtwidrigkeit ist ebenfalls festgestellt.

Pflichtwidrig dient der Rechtsanwalt beiden Parteien in derselben Rechtssache, wenn er, nachdem er die Interessen der einen Partei auf deren Auftrag wahrgenommen hat, in derselben Rechtssache für die andere Partei im entgegengesetzten Interesse tätig wird. Ob ein Interessengegensatz vorliegt, ergibt sich aus dem Auftrag, den der Rechtsanwalt erhalten hat; denn der Auftrag bestimmt den Umfang der Belange, mit deren Wahrnehmung der Auftraggeber ihn betraut hat (vgl. BGHSt 7, 17, 20).

Im Urteil wird im Einzelnen dargelegt, dass der Angeklagte, indem er für Frau █████ in deren Namen und Auftrag wegen der Darlehensforderung nebst aufgelaufenen Zinsen Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl erwirkte und dem Zwangsversteigerungsverfahren beitrat, ihr in der Darlehensangelegenheit entgegen den Belangen seines ersten Auftraggebers ██████ Beistand leistete. Im Ergebnis ist dem beizupflichten.

Der Beschwerdeführer wendet sich aus zwei Gründen gegen die Annahme pflichtwidrigen Handelns. Er macht zunächst geltend, dass er in dem Mahnverfahren und im Zwangsversteigerungsverfahren erlaubterweise seine eigenen Interessen gegen ██████ wahrgenommen habe. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben aber das Gegenteil. Danach stand Frau █████ die Darlehensforderung während der genannten Verfahren selbst zu; sie hatte sie weder an den Angeklagten abgetreten, noch war sie kraft Gesetzes auf den Angeklagten übergegangen. Der Umstand, dass er ein wirtschaftliches Interesse an der Befriedigung der Frau █████ hatte, weil er damit rechnete, von ihr wegen der „Garantie“ in Anspruch genommen zu werden, ändert nichts daran, dass er in beiden Verfahren eben für die den Belangen des Schuldners ██████ entgegengesetzten Interessen der Gläubigerin █████ tätig wurde. Sein jetziges Vorbringen, Frau █████ habe ihn bereits zuvor (also ehe er im Mahn- und im Zwangsversteigerungsverfahren in ihrem Namen tätig wurde) in Anspruch genommen gehabt und ihre Forderung sei deshalb auf ihn als den Bürgen kraft Gesetzes (§ 774 BGB) übergegangen, ist neu und steht im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen. Der Senat kann es daher nicht berücksichtigen. Der Hinweis auf die Vorschriften über die Nebenintervention ist offensichtlich verfehlt.

Nun lag es allerdings nach den Feststellungen des Tatrichters im Interesse des Kaufmanns ██████, dass der Angeklagte sein Grundstück in dem von einer anderen Gläubigerin eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahren erwirbt, weil dieser sich entschlossen hatte, dem ██████ das Grundstück nach der Ersteigerung mietweise zu belassen, wie er es später auch getan hat. ██████ war deshalb auch damit einverstanden, dass der Angeklagte namens der Frau █████ Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl gegen ihn erwirkte und dem Zwangsversteigerungsverfahren beitrat. Auch wegen dieses Einverständnisses will der Angeklagte pflichtwidriges Handeln verneint wissen. Er übersieht indessen, dass ein Einverständnis solcher Art die Pflichtwidrigkeit der Doppelvertretung nur ausnahmsweise beseitigt, dann nämlich, wenn das Einverständnis die Gegensätzlichkeit der beiderseitigen Interessen völlig aufhebt, also die Wirkung hat, dass die für die Gegenpartei entwickelte Tätigkeit in keiner Beziehung mehr gegen die Belange gerichtet ist, deren Wahrnehmung der erste Auftraggeber dem Rechtsanwalt anvertraut hatte; denn in diesem Falle dient der Rechtsanwalt zwar in derselben Rechtssache beiden Parteien, aber nicht im entgegengesetzten Sinne. Es entfällt dann das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit und damit der objektive Tatbestand der Prävarikation. Wenn dagegen das Einverständnis den Gegensatz der vertretenen beiderseitigen Interessen bestehen lässt, so schließt es die Pflichtwidrigkeit grundsätzlich nicht aus, weil der Auftraggeber über das in § 356 StGB geschützte Rechtsgut nicht verfügen kann. Denn der Unrechtsgehalt der Prävarikation besteht nicht – jedenfalls nicht hauptsächlich – in der ungetreuen Benachteiligung des Auftraggebers, sondern in der Erschütterung des Vertrauens in die Berufstreue des Rechtsbeistands. Darüber besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit.

Im Urteil JW 1929, 3168 Nr. 19 hat das Reichsgericht zwar ausgesprochen, das Rechtsgut der Erhaltung des Vertrauens des rechtsuchenden Publikums könne seiner Natur nach jedenfalls dann nicht verletzt werden, wenn diejenigen, auf deren Vertrauen es ankomme, ernstlich und ohne unzulässige Beeinflussung zum Ausdruck brächten, dass sie in der Vertretung der beiderseitigen Interessen eine Verletzung der Berufstreue nicht erblickten, vielmehr jene Vertretung zum Zwecke der Herbeiführung eines Vergleichs sogar wünschten; insoweit unterliege das Rechtsgut doch der Parteiverfügung. Die Frage, ob auch abgesehen von Einigungsverhandlungen die Rechts- und Berufspflichtwidrigkeit des Übergangs von einer Partei zur anderen durch die Hinwilligung des ersten Auftraggebers beseitigt wird, hat das Reichsgericht dabei aber ausdrücklich unerörtert gelassen. In anderen und späteren Entscheidungen hat es sie verneint und die Möglichkeit der Tätigkeit für beide Parteien auf Fälle beschränkt, in denen der Rechtsbeistand von beiden Seiten mit der Herbeiführung eines Ausgleichs der widerstreitenden Interessen beauftragt wird (RGSt 62, 289, 292) oder in denen zwei Parteien zwar entgegengesetzte Interessen haben, diese aber zunächst unausgetragen lassen und vorerst im Angriff oder in der Abwehr gegen einen Dritten zusammenstehen wollen (RGSt 71, 231, 234, 235). Es handelt sich dabei also um solche Fälle, in denen die getroffenen besonderen Vereinbarungen den an sich vorhandenen Gegensatz der Interessen für ein klar umgrenztes Gebiet gemeinschaftlicher Vertretung ausschalten. Dass darüber hinaus auch bei bestehenbleibender Gegensätzlichkeit der Interessen der frühere Auftraggeber den Rechtsanwalt von der ihm durch § 356 StGB auferlegten Pflicht befreien könne, wird in den Urteilen RGSt 71, 253; 72, 139 scharf abgelehnt. Das Reichsgericht führt dazu aus, die Vorschrift des § 32 Abs. 2 RAO sei in der Hauptsache im öffentlichen Interesse, zur Wahrung der Reinheit des Anwaltsstandes erlassen; sie wolle nicht nur verhindern, dass der Anwalt durch die Vertretung einmal der einen, hinterher der anderen Partei in einen inneren Widerstreit gerate, sondern auch, dass dadurch nach außen hin ein Eindruck entstehe, der dem Ansehen des Anwaltsstandes als eines wichtigen Organs der Rechtspflege abträglich sein könne. Dieser Ansicht ist der Bundesgerichtshof in BGHSt 4, 82 gefolgt. Von ihr abzugehen, sieht der Senat keinen Anlass.

Im vorliegenden Falle hätte die Gegensätzlichkeit der Interessen des Kaufmanns ██████ und der Frau █████ im Mahnverfahren und im Zwangsversteigerungsverfahren allenfalls dadurch beseitigt sein können, dass nach dem Willen beider Parteien die Vertretung der Gläubigerin █████ durch den Angeklagten den Zweck gehabt hätte, sowohl Frau █████ wie den Schuldner ██████ gegenüber dem Vorgehen anderer Gläubiger zu schützen. Dem Urteil sind indessen keine Anhaltspunkte für eine solche Vereinbarung zu entnehmen. Zudem ist nicht erkennbar, wieso es, um dem Schuldner ██████ wenigstens den Besitz des Grundstücks auf dem Wege einer Ersteigerung durch den Angeklagten zu erhalten, nach der Vorstellung der Beteiligten der Erwirkung eines Titels und des Beitritts zur Zwangsversteigerung bedurfte. Um die Gegensätzlichkeit der Interessen völlig aufzuheben, wäre es zum mindesten notwendig gewesen, dass sich Frau █████ ausdrücklich verpflichtete, aus dem Titel nicht zu vollstrecken, solange kein anderer Gläubiger gegen ██████ vorging, und dass einwandfreie Vorkehrungen zur Sicherung dieser Verpflichtung getroffen wurden. Das ist nicht geschehen.

2. Zur inneren Tatseite unterliegen die Urteilsgründe jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Landgericht ist, wie es wiederholt zum Ausdruck bringt, der Auffassung, für den Vorsatz der Prävarikation genüge es, dass der Täter alle Tatsachen gekannt habe, aus denen sich ergebe, dass er in derselben Rechtssache beiden Parteien im entgegengesetzten Interesse gedient habe. Indessen sind die Merkmale „in derselben Rechtssache“ und „im entgegengesetzten Interesse“ nicht rein beschreibender Natur. Die Kenntnis, dass sie gegeben sind, erschöpft sich nicht in dem Wissen um die äußeren Umstände, sondern erfordert eine Wertung dieser äußeren Gegebenheiten (BGHSt 7, 261). Irrige Wertung kann also als Tatbestandsirrtum den Vorsatz ausschließen, so wenn der Täter infolge rechtsirriger Beurteilung der Belange seiner Auftraggeber die Gegensätzlichkeit nicht erkennt. Die Frage nach dem Verbotsirrtum stellt sich erst, wenn feststeht, dass der Täter im dargelegten Sinne zutreffend gewertet und damit die zum Vorsatz gehörende Kenntnis vom Vorliegen der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes gehabt hat. Der Ausgangspunkt des Landgerichts für die Feststellung des inneren Tatbestandes ist demnach unrichtig.

Was das Merkmal „in derselben Rechtssache“ anlangt, muss sich der Täter der Identität des materiellen Rechtsverhältnisses bewusst sein; er muss in dem neuen Auftrag den alten Streitstoff wiedererkennen (BGHSt 7, 261, 263). Dass der Angeklagte diese Kenntnis gehabt hat, ergeben die Urteilsausführungen. Danach war er sich, als er später für Frau █████ in deren Namen und Auftrag tätig wurde, völlig klar darüber, dass und in welchem Umfange er zuvor dem Kaufmann ██████ anwaltlichen Beistand geleistet hatte – so heißt es im Urteil –, „welchen sachlich-rechtlichen Umfang sein früherer Auftrag gehabt hatte und dass er in Ausführung dieses Auftrags zur Überwindung der Zahlungsschwierigkeiten seines Erstauftraggebers ██████ das Darlehen der Zeugin █████ beschafft hatte“. Diese Feststellungen schließen aus, dass er bei der Durchführung des Mahnverfahrens wegen der Darlehensforderung und bei dem späteren Beitritt zur Zwangsversteigerung auf Grund des erwirkten Vollstreckungstitels die Identität des Streitstoffes übersehen haben kann. Ein den Vorsatz ausschließender Irrtum hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals scheidet somit nach den Feststellungen des Tatrichters aus.

Dagegen lässt das Urteil nicht hinreichend deutlich erkennen, ob der Angeklagte das Bewusstsein gehabt hat, indem er für Frau █████ im Mahnverfahren und im Zwangsversteigerungsverfahren tätig wurde, Interessen zu vertreten, die denen seines Erstauftraggebers entgegengesetzt waren. Zwar ist nach den Feststellungen zwischen dem Angeklagten, dem Schuldner ██████ und der Gläubigerin █████ keine Vereinbarung getroffen worden, die seine Tätigkeit für Frau █████ derart begrenzte, dass er in ihrer Ausübung, ohne das Interesse des einen oder des anderen zu verletzen, lediglich dem gemeinsamen Interesse beider Parteien diente. Jedoch kann nach dem Urteilssachverhalt nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte Frau █████ bei Erwirkung des Titels und in dem Zwangsversteigerungsverfahren nur mit dem Ziel vertreten wollte, dem Zugriff anderer Gläubiger zuvorzukommen und dadurch ██████ die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz zu erhalten, wenn damit auch für Frau █████ eine gewisse Sicherung der Darlehensrückzahlung verbunden war. Dafür, dass der Angeklagte möglicherweise in der Vorstellung, ausschließlich gleichgerichtete Interessen zu vertreten, befangen gewesen ist, sprechen verschiedene Umstände: Nach seinem Verteidigungsvorbringen war ██████ an der Durchführung des Mahnverfahrens und dem Beitritt zum Zwangsversteigerungsverfahren namens der Gläubigerin █████ im Hinblick auf seine wirtschaftliche Lage besonders interessiert. Außerdem hat der Angeklagte nach der Ersteigerung das Grundstück dem Kaufmann ██████ zum weiteren Betrieb seines Geschäfts mietweise überlassen, auf anderem eigenen Grundbesitz zur Sicherung der Darlehensforderung für Frau █████ eine Hypothek eintragen lassen und die Verzinsung und Rückzahlung des Darlehens übernommen. Endlich ist es, wie er behauptet, seine Absicht gewesen, das Mandat der Frau █████ niederzulegen, falls es zwischen ihr und ██████ zu einem Rechtsstreit wegen der Forderung kommen sollte.

Wäre der Angeklagte in dem Mahnverfahren und in dem Zwangsversteigerungsverfahren für Frau █████ lediglich mit dem Willen tätig geworden, dem oben dargelegten gemeinsamen Interesse beider Parteien zu dienen und sich in den dadurch gezogenen Grenzen zu halten, und hätte er angenommen, dies sei auch der Wille der Gläubigerin █████ und des Schuldners ██████, so wäre sein Vorsatz nicht darauf gegangen, beiden Parteien im entgegengesetzten Interesse zu dienen. Im Urteil ist diese Frage nicht erörtert. Die Feststellungen bieten deshalb keine hinreichende Grundlage für die Annahme, das Verhalten des Angeklagten erfülle auch den inneren Tatbestand der Prävarikation. Der Mangel zwingt dazu, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

3. Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung abermals zu der Feststellung gelangen, der Angeklagte habe den Tatbestand der Prävarikation mit Wissen und Willen erfüllt, so wird es wiederum zu untersuchen haben, ob er gleichwohl geglaubt hat, mit der Vertretung der Frau █████ kein Unrecht zu tun, sei es, dass er trotz Kenntnis der Umstände und deren zutreffender Bewertung meinte, der gesetzliche Tatbestand des § 356 StGB liege nicht vor (sog. Subsumtionsirrtum), sei es, dass er annahm, seine Handlungsweise sei durch das Einverständnis des Schuldners ██████ gerechtfertigt. Die Strafkammer hat es nicht ausschließen können, dass der Angeklagte bei der Auslegung des Rechtsbegriffs der Pflichtwidrigkeit, genauer der Gegensätzlichkeit der Interessen geirrt und geglaubt hat, er verstieße mit der Vertretung der Interessen der Gläubigerin █████ nicht gegen die Treupflicht, die er gegenüber seinem Erstauftraggeber ██████ hatte. Sie ist jedoch der Überzeugung, dass ein etwaiger Verbotsirrtum nicht entschuldbar sei, weil der Angeklagte bei gehöriger Anspannung seiner geistigen Fähigkeiten hätte erkennen können und müssen, dass sein Tätigwerden für Frau █████ „pflichtwidrig im Sinne des Gesetzes“ gewesen sei. Die Frage, inwieweit dem Angeklagten Anspannung des Gewissens und der geistigen Fähigkeiten zunutze ist, betrifft Inhalt und Umfang einer Rechtspflicht und unterliegt in diesem Umfange der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (BGHSt 2, 194, 209). Das Urteil geht selbst davon aus, dass bei der objektiven Lage des Falles die Beurteilung schwierig war; denn es führt aus, sie habe besonders eingehender und sorgfältiger Prüfung darin bedurft, ob sich die Vertretung von Frau █████ noch im Rahmen seiner Anwaltspflichten halte oder nicht. Daraus zieht es den Schluss, der Angeklagte hätte sich bei anderen, erfahreneren Kollegen, notfalls auch bei der Anwaltskammer durch entsprechende Rücksprache Klarheit verschaffen müssen. Indessen ist der Angeklagte nach den tatrichterlichen Feststellungen selbst ein erfahrener Anwalt, der seinen Beruf seit langen Jahren ausübt. Er konnte sich deshalb weit eher als ein junger Anwalt ein eigenes Urteil zutrauen. Für die Entscheidung darüber, ob er Zweifel in sein eigenes Urteil hätte setzen und den Rat von Berufskollegen einholen müssen, ist es auch nicht, wie das Landgericht meint, ohne Bedeutung, wenn nachträglich verschiedene juristisch qualifizierte Persönlichkeiten in seinem Verhalten keine Prävarikation erblickt haben sollten; denn daraus würde sich ergeben, dass seine Beurteilung der Frage der Pflichtwidrigkeit angesichts der besonderen Umstände des Falles nicht schlechthin abwegig war. Wenn in einer solchen Lage ein erfahrener Anwalt mit langjähriger Berufserfahrung nach sorgfältiger Prüfung zu der Überzeugung gelangt, mit der Übernahme des Mandats nicht gegen die Interessen seines Erstauftraggebers zu verstoßen, so ist nicht ohne weiteres die Annahme berechtigt, er habe sich nicht auf sein eigenes Urteil verlassen oder dieses durch Einholung der Rechtsansicht der Kollegen auf seine Richtigkeit hin überprüfen müssen. Gerade weil der Angeklagte nicht einfach von der einen Partei zur anderen hinübergewechselt ist, sondern auch, nachdem er für die Gläubigerin █████ tätig geworden war, dem Erstauftraggeber ██████ weiter helfen wollte und nach den Umständen auch bestmöglich half, konnte er ohne Verschulden zu der Vorstellung kommen, es sei ihm rechtlich nicht verwehrt, im Auftrag und im Namen der Gläubigerin █████ für diese im Mahn- und Zwangsversteigerungsverfahren aufzutreten. Das Landgericht hat anscheinend selbst das Gefühl gehabt, dass dem Angeklagten dieserhalb nicht ohne weiteres ein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden könne; denn bei Erörterung der für die Strafzumessung bedeutsamen Umstände findet sich der Satz, die Tat des Angeklagten habe keinen kriminellen Charakter. Das ist ein Widerspruch. Die Prävarikation des § 356 StGB ist ein Vergehen. Der Gesetzgeber bewertet es ersichtlich nicht als leichtes Vergehen; denn er bedroht es mit Gefängnisstrafe nicht unter drei Monaten. Wenn Prävarikation bejaht wird, steht daher der kriminelle Charakter der Tat fest, auch wenn sie im Verbotsirrtum begangen ist.

Bundesrichter Scharpenseel Busch Baldus ist beurlaubt und ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.

Für den im Urlaub befindlichen und ebenfalls ortsabwesenden Vorsitzenden: