Revision wegen Verstoßes gegen §33 StPO: Vernehmung der Kinderzeugen in Abwesenheit des Angeklagten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den praktischen Arzt Dr. med. Wilhelm ███, geboren am ██ 1913 in [REDACTED], aus [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Kindern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Oberregierungsrat Dr. [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

erkannt:

Auf die Revisionen des Angeklagten werden die Urteile des Landgerichts M.-Gladbach vom 6. und 28. Juli 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Beide Sachen werden zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht (Jugendschutzkammer) hat den Angeklagten durch Urteil vom 6. Juli 1954 wegen Unzucht mit Kindern in zwei Fällen (in einem Falle in Tateinheit mit schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht nach § 175a Nr. 3 StGB, im anderen Falle in Tateinheit mit einem Versuch dieses Verbrechens) zu zwei Jahren Zuchthaus und Ehrverlust sowie durch Urteil vom 28. Juli 1954 wegen Unzucht mit einem Kinde zu einem Jahr Zuchthaus, Ehrverlust und Untersagung der Ausübung des Arztberufes verurteilt.

Den Verurteilungen liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte ist praktischer Arzt. Im Jahre 1953 hat er sich unter dem Vorwand ärztlicher Untersuchungshandlungen an Jugendlichen vergangen. Den 13jährigen Willi [REDACTED] ließ er sich für eine Untersuchung entkleiden und auf die Seite legen. Sodann versuchte er, sein erregtes Glied in den After des Jungen einzuführen, und machte beischlafsähnliche Bewegungen bis zum Samenerguss. Bei späteren Untersuchungen kam es zu ähnlichen Unzuchtshandlungen. Dem 11jährigen Dieter [REDACTED] rieb der Angeklagte mehrfach am Geschlechtsteil. Nach den Feststellungen des Urteils vom 28. Juli 1954 ließ der Angeklagte die bei ihm zur Behandlung erschienene 12jährige Rita [REDACTED] den Unterleib entblößen. Er befühlte und drückte dann den Geschlechtsteil des Mädchens.

In allen Fällen nahm der Angeklagte diese ärztlich nicht gebotenen Handlungen in wollüstiger Absicht vor.

Die Revisionen des Angeklagten rügen die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

Die Verfahrensrüge greift durch.

In beiden Verhandlungen hat das Landgericht die verletzten Kinder in Abwesenheit des Angeklagten vernommen. Die Revision meint, das Landgericht habe dabei Verfahrensverstöße begangen und insbesondere die §§ 33, 247 StPO verletzt. Der Verstoß gegen § 33 StPO führt zur Aufhebung des Urteils.

Nach § 33 StPO darf ein Gerichtsbeschluss, der die vorübergehende Entfernung des Angeklagten anordnet, nur nach Anhörung aller Beteiligten ergehen, insbesondere des Angeklagten und seines Verteidigers. Der Beweis für diese Anhörung kann nur durch die Verhandlungsniederschrift geführt werden (§§ 273, 274 StPO). Die spätere dienstliche Äußerung des Vorsitzenden ersetzt die fehlende Beurkundung nicht. Nach den Verhandlungsniederschriften sind die Beteiligten nicht angehört worden. Nach der Rechtsprechung genügt es allerdings auch, wenn die Prozessbeteiligten die erkennbare Möglichkeit zur Stellungnahme haben (OGHSt 2, 114; BGH NJW 1952, 192), doch ist auch das hier aus den beiden Niederschriften nicht ersichtlich, zumal der Angeklagte sogleich nach Verkündung der Beschlüsse den Sitzungssaal verlassen musste.

Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Urteile auf diesem Verfahrensfehler beruhen. § 247 StPO gibt dem Gericht die Befugnis, nach seinem pflichtmäßigen Ermessen den Angeklagten ausnahmsweise abtreten zu lassen, wenn es befürchtet, dass ein Zeuge in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen werde. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht nach Anhörung aller Beteiligten und insbesondere einer Erörterung der vom Angeklagten jetzt vorgetragenen Bedenken gegen diese Maßnahme nicht eine andere Entscheidung getroffen hätte, zumal die Zeugen teilweise die Vornahme ärztlicher Behandlungen schildern mussten.

Wegen dieses Rechtsfehlers müssen beide Urteile aufgehoben werden.

Eines Eingehens auf die weiteren Rügen bedarf es dann nicht. Das Landgericht hat jedoch, wenn es in der neuen Verhandlung wiederum von § 247 StPO Gebrauch macht, zu beachten, dass es den entsprechenden Gerichtsbeschluss nach § 34 StPO begründen muss und den Angeklagten nur während der Vernehmung der Zeugen von der Verhandlung ausschließen darf, ihm aber nach der Belehrung über das Ergebnis der Vernehmung Gelegenheit geben muss, Fragen an die Zeugen zu stellen (§ 240 StPO). Die sachlich-rechtliche Beurteilung des Sachverhalts enthält bei den bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler. Die Strafkammer wird jedoch zu prüfen haben, ob die bei der Strafzumessung verwertete Tatsache, dass der Angeklagte weder Reue noch Einsicht gezeigt hat, nicht durch seine Einlassung im Prozess bedingt war (vgl. BGHSt 1, 105). Falls das Landgericht wiederum ein Berufsverbot ausspricht, wird es deutlicher zum Ausdruck zu bringen haben, dass es auch für die Zeit nach Verbüßung der Strafe nicht nur die Möglichkeit, sondern die nahe Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls bejaht.

Dr. Moericke Werner Dr. Arndt Schalscha Menges Dr. [REDACTED]