Revision gegen Strafausspruch wegen unvollständiger Strafzumessung aufgehoben und zurückverwiesen

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 2 StR 44/85 in der Strafsache gegen Gernot Uwe C. aus R(_______), dort geboren am ██████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. März 1985, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemüller als beisitzende Richter, Staatsanwältin [REDACTED] in der Verhandlung, Staatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidigerin des Angeklagten, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 17. Oktober 1984 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

I. Nach einem gemeinsamen Barbesuch sah sich der Angeklagte auf dem Heimweg wegen einer Äußerung des stark angetrunkenen S.___ zu der Bemerkung veranlasst, er solle ruhig sein, sonst gebe es Streit. Kurze Zeit später bezeichnete ihn S.___ als „Wichser, Schwuler, Arschloch“. Der Angeklagte schlug ihm daraufhin mit der Faust ins Gesicht, ging dann aber weiter. S.___ folgte ihm. Als sie sich in Höhe eines Firmenparkplatzes befanden, rief S.___ dem Angeklagten zu, er solle stehenbleiben, vor ihm habe er keine Angst. Der Angeklagte war darüber verärgert.

Der Angeklagte machte halt; mit wuchtigen Faustschlägen schlug er den ihm körperlich unterlegenen ███ zu Boden. Dann begann er in unbarmherziger, unmenschlicher Weise auf den hilflos am Boden Liegenden einzutreten. Er versetzte ihm eine Vielzahl schwerster Tritte in den Kopf-, Hals- und Brustbereich. Spätestens als er mit dem Treten begann, war er sich bewusst, dass er hierdurch S.___ töten könnte. Das wollte er auch. Als er schließlich von ihm abließ, erkannte er, dass sein Gegner schwer verletzt war und im Sterben lag. Er schleifte ihn von der Parkplatzeinfahrt, wo er ihn niedergeschlagen hatte, auf einen Teil des Parkplatzes, dessen Einsicht von der Straße her durch eine niedrige Hecke verhindert wurde; er wollte ein frühzeitiges Entdecken der Tat ausschließen, um seine Täterschaft zu verdecken. Bevor er sich entfernte, sah er auf dem Boden einen 20-DM- und einen 10-DM-Schein liegen, die S.___ aus der Tasche gefallen waren. Der Angeklagte nahm das Geld an sich, um es zu behalten. S.___ erlitt unter anderem Nasenbeinknorpelbrüche, Abbruch von fünf Frontzähnen, Bruch eines Schlüsselbeins, des Brustbeins und von zwölf Rippen. In den Weichteilen des Halses, der Brust und des Rückens ergaben sich teilweise handtellergroße Einblutungen. Der vordere Lungenbereich und das Herz wurden gequetscht. Die erheblich blutenden Verletzungen im Mund- und Nasenbereich führten zum Einatmen von Blut in die Lunge. Infolge der zahlreichen Rippenbrüche wurde die Atmung erheblich gestört. ███ erstickte. Der Todeseintritt wurde durch die in der Nacht herrschende Kälte (etwa 5 Grad minus) beschleunigt.

II. Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von dreizehn Jahren und zwei Monaten verurteilt.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision Verletzung sachlichen Rechts. Er hat nur insoweit Erfolg, als er sich gegen den Strafausspruch wendet. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

1. a) Entgegen seiner Auffassung enthält das Urteil keinen Widerspruch, wenn es auf S. 14 UA heißt: „S.___ ließ nach seiner (des Angeklagten) Vorstellung nicht von ihm ab. Ihm mussten nun mit brutaler Gewalt ‘die Grenzen gezeigt werden’.“ und auf S. 11 UA steht: „Der Angeklagte hat mit Vernichtungswillen auf sein Opfer eingetreten.“

Ersichtlich bezieht sich die erste Feststellung auf den Beginn der Tätlichkeiten des Angeklagten an der Einfahrt zum Parkplatz, als er ████ mit wuchtigen Faustschlägen niederschlug. Bezogen auf diesen Zeitpunkt hat die Schwurgerichtskammer aber noch nicht die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte bereits beschlossen hatte, seinen Gegner zu töten. Nach ihren Feststellungen fasste er diesen Entschluß „spätestens“, als er dazu überging, auf sein Opfer einzutreten in unbarmherziger, unmenschlicher Weise (Bl. 6 UA).

b) Auch das sonstige Vorbringen des Beschwerdeführers weist keinen ihn benachteiligenden Rechtsfehler in der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Beweiswürdigung nach. Es erschöpft sich in unzulässigen Einwendungen gegen die tatrichterliche Beurteilung.

c) Zutreffend hat das Landgericht die Aneignung der Geldscheine als Diebstahl (§§ 242, 248 StGB) und nicht als Unterschlagung gewertet. Der Gewahrsam ██████ an dem Geld war noch nicht verlorengegangen, als der Angeklagte es an sich nahm. Nach den Urteilsfeststellungen kann allerdings nicht zweifelhaft sein, dass der im Sterben liegende S.___ nicht mehr fähig war, irgendetwas zum Schutze seines Geldes zu unternehmen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in einem vergleichbaren Fall die Ansicht vertreten, dass der Gewahrsam des Eigentümers schon dann endet, wenn dessen – z. B. durch einen Schlaganfall verursachtes – Unvermögen zur Herrschaftsausübung ohne Unterbrechung bis zum Tode fortdauert (BayObLGSt 1960, 329 = JR 1961, 188 f.). Dies würde aber bedeuten, dass während der Zwischenzeit ein Schwebezustand besteht und an dessen Ende mit dem Todeseintritt das Gewahrsamsverhältnis rückwirkend für diesen gesamten Zeitraum wieder entfällt. Eine solche Betrachtungsweise ist nicht nur mit den Gesetzen der Logik unvereinbar; bei ihr wird vor allem übersehen, dass die Frage, ob die Tat als Diebstahl oder Unterschlagung zu werten ist, nach den Umständen im Tat-

zeitpunkt und nicht nach der späteren Entwicklung entschieden werden muss (zutreffend Heimann-Trosien in LK, 9. Aufl. § 242 Rdn. 7). Zu Recht hat H. Schröder (JR 1961, 189 f.) darauf hingewiesen, dass der in jenem Urteil eingenommene Standpunkt zu unerträglichen Ergebnissen führen würde. Danach würde im Augenblick der Tat noch nicht feststehen, ob es sich bei ihr um einen Diebstahl oder um eine Unterschlagung handelt. Unter Umständen könnte das erst nach Wochen festgestellt werden, wenn das Opfer stirbt. Derartige Folgen stehen auch nicht in Einklang mit den natürlichen Anschauungen des täglichen Lebens. Auf diesen Gesichtspunkt kommt es aber nach der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Gewahrsamsbegriff maßgeblich an (u. a. BGHSt 16, 271, 273). Das Landgericht hat die Aneignung der Geldscheine somit zu Recht als Diebstahl gewertet.

d) Rechtlich bedenkenfrei ist schließlich die Annahme von Tatmehrheit und damit die Verneinung einer natürlichen Handlungseinheit zwischen dem Totschlag und dem Diebstahl (BGH NJW 1984, 1568).

2. Aufgehoben werden muss indes der Strafausspruch. Die für den Totschlag festgesetzte Einsatzstrafe von 13 Jahren liegt nur wenig unter der Höchststrafe. In einem solchen Fall sind an die Wiedergabe der für die Strafzumessung bestimmenden Umstände erhöhte Anforderungen zu stellen (BGH, Beschluss vom 30. August 1983 – 5 StR 587/83). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Wesentliche Milderungsgründe sind unerwähnt geblieben. Obwohl der Angeklagte zur Tatzeit erst 22 Jahre alt war, er von unterdurchschnittlicher Intelligenz ist und „bei ihm die Schwelle, andere aggressiv anzugreifen, relativ niedrig“ liegt, wird hierauf im Rahmen der Strafzumessungserwägungen nicht eingegangen. Das gleiche gilt für die Tatsache, dass er die beginnende Auseinandersetzung mit einem Beruhigungsversuch zu beenden trachtete und sich zu der brutalen Tat erst hinreißen ließ, nachdem S.___ ihn ein drittes Mal beleidigt hatte. Hierauf hätte bei der gebotenen Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände eingegangen werden müssen. Angesichts dieser Mängel kann der Strafausspruch nicht aufrechterhalten werden.