BGH: Eigennützige Veruntreuung durch GmbH-Geschäftsführer nicht „in dieser Eigenschaft“ (§ 83 GmbHG)

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Bauingenieur Kurt H. ██ aus ███, geboren am ██ 1896 in █████, wegen Konkursvergehens, Unterschlagung, Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen usw. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 24. September 1954 in der Sitzung vom 5. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Hoepner als beisitzende ████████, █████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

Für das Wachschlagewerk BW des Urteils Für die Amtliche Sammlung Zu. LV Gesetzes emblGes § 83

Unterschlägt ein Geschäftsführer einer GmbH eigennützig Gelder der Gesellschaft, so hat er die Unterschlagung nicht „in seiner Eigenschaft“ als Geschäftsführer im Sinne des § 83 GmbHGes begangen (vgl. RGSt 42, 278; 60, 234; 73, 117).

Die in einem Arbeitsvertrag übernommene Verpflichtung, einen Teil des Lohnes zum Kleben sogenannter „Urlaubsmarken“ zu verwenden, begründet für sich allein nicht die Pflicht des Arbeitgebers, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen.

Aktenzeichen: 2 StR 447/53

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 23. Mai 1953:

1. dahin abgeändert, dass der Angeklagte von der Anklage der Untreue (Urlaubsmarken) freigesprochen wird und die Staatskasse insoweit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat,

2. mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen betrügerischen Bankrotts in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung und Untreue verurteilt

und soweit eine Gesamtstrafe gebildet worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und zweimal 50 DM Geldstrafe wegen folgender Straftaten verurteilt:

wegen betrügerischen Bankrotts in Tateinheit mit einfachem Bankrott, mit fortgesetzter Unterschlagung und mit fortgesetzter Untreue; wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung; wegen Nichtabführung von Sozialbeiträgen; wegen Untreue.

Die Revision des Angeklagten erhebt die Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde. Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt. Sie ist daher unzulässig (§ 344 Abs. II StPO). Die Sachrüge ist teilweise begründet.

I. Die Bankrotthandlungen

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hob der Angeklagte während seiner Tätigkeit als stellvertretender Geschäftsführer der ███ Baugesellschaft ████ u. Co., GmbH ██████ von dem Bankkonto der Gesellschaft wöchentlich Gelder zur Entlohnung der Arbeiter ab. Er behielt dabei jeweils 200 bis 900 DM je Woche für sich. In einem anderen Falle hatte der Angeklagte auf den Namen der Mitgesellschafterin und früheren Mitangeklagten ███ ein Girokonto errichten lassen, um Pfändungen auszuweichen. Das Konto stand der ███████ GmbH zu. Die Auszahlung geschah nach den Feststellungen des Urteils an den Angeklagten in dessen Eigenschaft als stellvertretender Geschäftsführer der GmbH und gerade auch in dieser Hinsicht im Einverständnis der Mitgesellschafterin ████ (S. 52 und 73).

Der Angeklagte ließ sich von diesem Konto 12.800 DM auszahlen und bezahlte davon Löhne. 600 DM verbrauchte er für sich selbst.

Die Verurteilung wegen Untreue (§ 81a GmbHGes) ist hiernach unbedenklich. Im Sinne dieser Vorschrift genügt, dass die Bestellung zum Geschäftsführer durch die Gesellschafter tatsächlich stattgefunden und der so Bestellte die Aufgaben wirklich wahrgenommen hat (BGHSt 3, 32). Dasselbe muss für den Vertreter des Geschäftsführers gelten, da sonst der Zweck des § 44 GmbHGes nicht erreicht werden würde. Wie das Landgericht feststellt, nahm der Angeklagte im Einverständnis aller Gesellschafter die Stellung eines stellvertretenden Geschäftsführers ein. Er hat diese Stellung für einen längeren Zeitraum tatsächlich ausgeübt und trat nach außen dementsprechend auf.

Eine Bestrafung wegen einer in Tateinheit begangenen Unterschlagung (§ 246 StGB) kommt hier nach den bisherigen Feststellungen jedoch nicht in Betracht. Der Angeklagte hob – wie dem Urteilszusammenhang entnommen werden muss – die Gelder bei den Banken bereits in der Absicht ab, sich einen Teil der Beträge anzueignen. Damit war die Untreuehandlung vollendet, ohne dass es auf die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse ankam. Die Aneignung des Geldes war in diesem Falle straflose Nachtat (RG 69, 58; BGH 5 StR 215/52 vom 12. Juni 1952 und 5 StR 318/52 vom 25. September 1952).

Fehlerhaft ist ferner die Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 KO, §§ 83, 44 GmbHG).

Zwar geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass der Angeklagte auch im Sinne dieser Strafvorschriften verantwortlich war, wenn ihn die Gesellschafter nur tatsächlich, nicht auch formgerecht nach den §§ 46 Nr. 5, 48 GmbHG zum Vertreter des Geschäftsführers bestellt hatten. Der Angeklagte hat die Unterschlagung der Geldbeträge jedoch nicht „in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH“ begangen (§ 83 GmbHG). In dieser Eigenschaft handelt der Geschäftsführer nur, wenn er in Bezug auf das Vermögen und den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft sowie in deren Interesse tätig wird. Das ist nicht der Fall, wenn er sich Gesellschaftsgelder durch Diebstahl, Unterschlagung oder Untreue aneignet (RGSt 42, 278/282; 60, 234/237). Die Entstehungsgeschichte des § 244 KO, dem der § 83 GmbHG insoweit nachgebildet ist, lässt erkennen, dass dem Gesetzgeber gegenüber eigennützigen Handlungen von Geschäftsführern die sonstigen Strafgesetze genügten (Hahn, die ges. Materialien zu KO /1881 zu § 214 S. 406, 407; RGSt 73, 68). Diese Auslegung des Gesetzes entspricht auch dem Zweck der Strafvorschrift. § 83 GmbHG setzt – ebenso wie § 244 KO – an die Stelle einer nicht strafbaren juristischen Person die strafrechtliche Verantwortlichkeit bestimmter gesetzlicher Vertreter. Diesem Gedanken entspricht es, nur diejenigen Handlungen als Konkursstraftaten zu erfassen, die der Gesellschafter für die Gesellschaft vornimmt. Jedenfalls muss das für den Bereich des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO gelten. Diese Vorschrift will den Gläubigern des Schuldners Schutz gewähren, soweit dieser zu deren Nachteil Vermögensgegenstände verheimlicht oder beiseiteschafft. Daraus folgt, dass ein Beiseiteschaffen, das sogar zu Lasten des Schuldners – hier der GmbH – geht, nicht die Tatbestandsmerkmale des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Verbindung mit § 83 GmbHG erfüllen kann. In diesen Fällen hat nicht eigentlich der Schuldner durch sein Organ gehandelt, sondern das Organ ist – bei Gelegenheit der Geschäftsführung – eigennützig und außerhalb derjenigen Befugnisse tätig geworden, die ihm vom Schuldner eingeräumt waren.

Das Reichsgericht hat zwar vorübergehend die Auffassung vertreten, auch eigennützige Handlungen eines Geschäftsführers seien nach den erwähnten Bestimmungen strafbar (RGSt 73, 68). Diese – in RGSt 73, 117 bereits wieder aufgegebene – Ansicht hat es damit begründet, der Wortlaut des Gesetzes (§ 83 GmbHG) bringe eine Beschränkung nicht zum Ausdruck und ein möglichst weitreichender Schutz der Gläubiger sei erforderlich. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zuzugeben ist, dass der Wortlaut des § 83 GmbHG zu Zweifeln Anlass gibt. Aber gerade weil das der Fall ist, ist eine Auslegung des Gesetzes nach seiner Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Strafbestimmung geboten. Sie führt dazu, die Worte „in dieser Eigenschaft begangen“ eng auszulegen.

b) Auch im Falle der Baugerüste tragen die Feststellungen des Landgerichts nicht die Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts. Zwar stehen einer Anwendung des § 83 GmbHG hier keine Bedenken entgegen. Indessen lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass der Angeklagte die Baugerüste im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO „beiseite geschafft“ hat. Das Landgericht sieht das Beiseiteschaffen in dem mit Dr. █████ geschlossenen Veräußerungsvertrag. Das ist an sich möglich. Daraus, dass § 288 StGB neben dem Beiseiteschaffen auch die „Veräußerung“ als besondere Begehungsform erwähnt, folgt nicht, dass § 239 KO die Veräußerung von Vermögensstücken nicht treffen will (RGSt 62, 277). Hier ist eine Veräußerung jedoch nur dann ein Beiseiteschaffen, wenn der erzielte Gegenwert keinen entsprechenden Ausgleich bietet (RGSt 61, 107; 62, 152). In dieser Hinsicht sind die Feststellungen des Landgerichts unvollständig. Ob ein Gegenwert in Geld schon deshalb für die Gesellschaft unverwertbar war, weil sie sich der Gerüste bedienen musste, um überhaupt weiterarbeiten zu können, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Offenbar war die Bautätigkeit zur Zeit des Vertragsschlusses nahezu vollständig eingestellt. Das würde dafür sprechen, dass der Verkauf an sich geboten war. Alsdann kam es darauf an, ob die Preisvereinbarungen des Vertrages als solche unangemessen waren. In dieser Hinsicht legt das Landgericht den Vertrag in rechtlich nicht zu beanstandender Weise als Verkaufskommission aus und führt aus, eine „feste Preisvereinbarung“ sei nicht getroffen worden. Das reicht jedoch nicht aus, um ein Beiseiteschaffen festzustellen. Es hätte der weiteren Feststellung bedurft, dass eine feste Preisvereinbarung hierbei nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht nur üblich, sondern auch möglich gewesen wäre. Im Allgemeinen werden Verkaufskommissionen dahin vereinbart, den nach Lage der Verhältnisse günstigsten Verkaufspreis zu erzielen. Dass eine solche Vereinbarung auch im vorliegenden Falle getroffen worden ist, kann in gewissem Umfang der Feststellung des Landgerichts entnommen werden, der Vertrag habe die Möglichkeit einer günstigen Verwertung durchaus offen gelassen (S. 55 UA). War das aber der Fall, so konnten die Vertragsvereinbarungen nur dann ein Beiseiteschaffen enthalten, wenn Dr. ██████ die Geräte tatsächlich unter einem nach Lage der Verhältnisse erzielbaren Preis verkaufte und der Angeklagte mit dieser Möglichkeit rechnete und sie billigte. Diese Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. Auch aus dem Gesichtspunkt der Verkaufsunkosten kann für sich allein ein Beiseiteschaffen nicht hergeleitet werden. Nur wenn diese Unkosten schlechthin vermeidbar oder unangemessen hoch waren, konnte der erzielte Gegenwert ungleichwertig sein.

Sollte die Strafkammer hiernach ein Beiseiteschaffen von Vermögensstücken nicht feststellen können, so kommt nur eine Bestrafung aus dem Gesichtspunkt der Gläubigerbegünstigung (§ 241 KO) in Betracht. Die in dem Vertrag mit Dr. ██████ enthaltene Vereinbarung, die Firma ███ solle sich wegen ihrer Forderungen gegen die ███████ aus dem Verkaufserlös vorweg befriedigen, kann das Tatbestandsmerkmal des Beiseiteschaffens im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht erfüllen. Das Gesetz hat die bevorzugte Befriedigung eines Gläubigers wegen des darin liegenden geringeren Verschuldens besonders geregelt und milder bestraft (§ 241 KO; RGSt 68, 368; RG in JW 1934, 1290). Das hat das Landgericht übersehen.

c) Die Verurteilung wegen unordentlicher Buchführung (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO; § 83 GmbHG) lässt nach der äußeren und inneren Tatseite keinen Rechtsirrtum erkennen. Fehlerhaft ist dagegen die Annahme einer Tateinheit mit betrügerischem Bankrott. Mehrere an sich selbständige Bankrotthandlungen werden nicht dadurch zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, dass sie durch dieselbe Konkurseröffnung strafbar werden (BGHSt 1, 186). Die Verurteilung wegen einfachen Bankrotts konnte daher im Schuldspruch aufrechterhalten bleiben. Das Landgericht wird eine Einzelstrafe auszuwerfen und diese bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe zu berücksichtigen haben.

II. Fall (Baubude):

Nach den Feststellungen des Landgerichts forderte die Firma ███ eine unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Baubude von der ███████ GmbH zurück. Der Angeklagte erklärte wahrheitswidrig, er könne den Verbleib der Bude nicht angeben, sei aber bereit, persönlich gegen Hergabe von vier Gleiswinden zu übernehmen. Wie die Strafkammer weiter feststellt, verheimlichte der Angeklagte den Standort der Baubude und verweigerte die Herausgabe mit dem Willen, sie sich selbst zuzueignen. Darin liegt eine rechtswidrige Zueignung. Die Verurteilung wegen Unterschlagung (§ 246 StGB) ist auch sonst nach der äußeren und inneren Tatseite unbedenklich. Die Tat erfüllt zugleich die Tatbestandsmerkmale der Untreue im Sinne von § 81a GmbHG. Zwar reichen die Feststellungen des Landgerichts nicht aus, einen Nachteil der GmbH in der Form des Besitzverlustes darzutun. Die Baubude befand sich zur Zeit der Aneignungshandlung durch den Angeklagten auf dem Lagerplatz E██████straße. Ob die ██████ GmbH an diesem Lagerplatz keinerlei Besitzrechte besaß, lassen die Urteilsgründe nicht erkennen. Die Frage kann aber auf sich beruhen. Der Nachteil für die GmbH lag in der Beeinträchtigung ihrer Anwartschaftsrechte.

III. Die Verurteilung wegen Nichtabführung von Sozialbeiträgen (§§ 533, 1492 RVO, § 270 Gesetz über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung) lässt zur äußeren und inneren Tatseite keinen Rechtsfehler erkennen.

IV. Zu beanstanden ist dagegen die Verurteilung wegen Veruntreuung von Urlaubsmarken (§ 266 StGB).

Nach den Feststellungen des Urteils ergab sich aus dem Tarifvertrag die Verpflichtung des Angeklagten, für die Arbeiter der GmbH Urlaubsmarken zu kleben. Er hat im zweiten Halbjahr 1949 für 24 Arbeitnehmer keine Marken geklebt. Das Landgericht hebt hervor, der Arbeitsvertrag begründe wesentliche Treue- und Fürsorgepflichten und daraus entspringe auch die Pflicht des Arbeitgebers, für das materielle Wohl seiner Arbeitnehmer neben der Erfüllung der eigentlichen Vertragspflichten zu sorgen. Diese Überlegungen tragen jedoch nicht die Verurteilung aus dem Gesichtspunkt der Untreue. Der das Arbeitsrecht beherrschende Grundsatz gegenseitiger Treuepflicht begründet für sich allein kein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB (BGHSt 5, 187). Vielmehr muss die Verpflichtung, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, gerade den wesentlichen Inhalt des Treueverhältnisses bilden. Es genügt insbesondere nicht, dass die Erfüllung anderer, aus dem Treueverhältnis entspringender Pflichten sich auf das Vermögen des Berechtigten irgendwie auswirken kann. Der Gesichtspunkt einer allgemeinen Fürsorge reicht deshalb nicht aus. Die Pflicht, Urlaubsmarken zu kleben, war im Übrigen nur ein Teil der Pflicht des Angeklagten, den Arbeitnehmern den Lohn zu zahlen. Nach den Feststellungen des Urteils handelte es sich um eine besondere Form des Arbeitsentgelts. Die aus dem Dienstvertrag entspringende Pflicht zur ordnungsmäßigen Lohnzahlung enthält jedoch nicht schon von sich aus die Verpflichtung, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen. Abgesehen davon war die Pflicht, Urlaubsmarken zu kleben, nur eine Nebenpflicht und bildete nicht den wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses. Die Verurteilung wegen Untreue kann daher nicht aufrechterhalten werden. Der Angeklagte war insoweit freizusprechen.

Für die neu zu bildende Gesamtstrafe wird das Landgericht die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB) zu prüfen haben.