BGH: Aufhebung wegen fehlerhafter Notwehrprüfung und § 223a StGB/§ 64 StGB

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 410/91

in der Strafsache gegen

1. █████████████████, geboren am ██ ██ 1943 in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Max ██, geboren am ██ 1955 in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. November 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Maier, Niemöller, Gollwitzer, Winkler als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt █████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten ███, 2. Rechtsanwalt ███ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten St██,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen

1. der Staatsanwaltschaft, 2. des Angeklagten ██ ███ wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 8. März 1991 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Revision des Angeklagten ███ wird 3. auf das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██████ wird 5. verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Z██ wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Körperverletzung und den Angeklagten St██ wegen versuchten Totschlags zu Freiheitsstrafen von jeweils vier Jahren verurteilt.

Nach den Feststellungen tranken die Angeklagten in ihrer Wohnung mit dem zu Besuch weilenden späteren Tatopfer ███████ reichlich Alkohol. Im Verlauf des Abends entstand Streit zwischen ███ und ███████. ███ eröffnete die Tätlichkeiten, in deren Verlauf sich beide schlugen und zu Boden gingen. ████ gelang es jedoch, sich von ███████ zu lösen und aufzustehen, und versetzte sodann dem noch am Boden liegenden ████████ zahlreiche heftige Schläge und Tritte mit dem beschuhten Fuß, so dass dieser mehrere Rippenbrüche, Prellungen und Blutergüsse im Bereich des Gesichts und des Brustkorbs davontrug. Auch würgte er ihn so stark, dass er neben Würgemalen einen Bruch des Schildknorpelhorns und des Zungenbeinhorns erlitt.

Nachdem die Tätlichkeiten zunächst beendet waren, stand ████ auf, griff ███ ██████ an und würgte ihn. Dieser, Linkshänder, erfasste mit der linken Hand ein Schlachtermesser und versuchte mit der rechten Hand Sch██ wegzudrücken. Nachdem ihm dies nicht gelang, stach er vielfach auf ihn ein und fügte ihm Schnittverletzungen im Gesicht, am Hals, an beiden Händen und am Rücken zu. Die Handverletzungen entstanden, als Sch██ zur Abwehr der Stiche in das gegen ihn geführte Messer griff. Fünf Stiche drangen in den Oberkörper ein, davon trafen einer die Leber, drei die Lunge und einer das Herz. Letzterer führte zum sofortigen Kreislaufzusammenbruch und durch alsbaldiges Verbluten zum Tod.

Nunmehr griff erstmals der Angeklagte ███████ in das Geschehen ein und drängte, dass das Opfer weggeschafft werden müsse. Er hielt es noch für lebend und stieß ihm das Schlachtermesser mit den Worten „Der ist zäh“ zweimal in den Bauch und schlitzte diesen auf. Danach forderte er ██████ auf, die Leiche mit ihm in den Lüftungsschacht zu werfen.

Das Landgericht hat die Misshandlungen des am Boden liegenden ███████ ███ als Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB beurteilt. Dagegen hat es ihm Notwehr zugebilligt, soweit er in der zweiten Phase der Auseinandersetzung mit dem Messer auf das Opfer eingestochen hat, weil er sich anders nicht gegen das Würgen habe wehren können. Allerdings hat es insoweit einen Notwehrexzess angenommen, als er bei drei der in den Oberkörper gesetzten Stiche zusätzlich das Messer im Stichkanal hin- und herbewegt und gedreht habe, weil er auf diese Weise dem Opfer besonders schwere Verletzungen habe zufügen wollen, die „nicht allein durch Abwehr des Angriffs gekennzeichnet“ seien (UA S. 39). Es hat diese Notwehrüberschreitung als versuchten Totschlag qualifiziert, der in natürlicher Handlungseinheit mit der vorausgegangenen Körperverletzung stehe.

Bei dem Angeklagten St██ ist es vom untauglichen Versuch eines Totschlags ausgegangen.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und beide Angeklagte Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

a) Hinsichtlich der Misshandlungen des am Boden liegenden Tatopfers durch den Angeklagten ██████ in der ersten Phase der Auseinandersetzung hat es das Landgericht unterlassen, die Voraussetzungen einer gefährlichen Körperverletzung nach § 223a StGB zu prüfen. Auf UA S. 20–23 legt es dar, dass ein Großteil der hierbei erlittenen erheblichen Verletzungen durch heftige Tritte mit einem beschuhten Fuß herbeigeführt worden sind. Nähere Feststellungen zu der Art der vom Angeklagten ██ getragenen Schuhe sind nicht getroffen. Nach den festgestellten Verletzungen liegt es jedoch nahe, dass Art und Einsatz der Schuhe so waren, dass sie als gefährliches Werkzeug im Sinne des § 223a StGB in Betracht kommen (vgl. BGH NStE Nr. 3 zu § 223a StGB).

Das Landgericht hatte darüber hinaus die ebenfalls naheliegende Möglichkeit prüfen müssen, dass der Angeklagte ███ die weitere Alternative der lebensgefährdenden Behandlung erfüllt hat. Nach den getroffenen Feststellungen hat er nämlich so heftig am Hals gewürgt, dass ██████ Brüche am Schildknorpelhorn und am Zungenbeinhorn erlitt. Dies kann eine lebensgefährdende Behandlung im Sinne des § 223a StGB darstellen (vgl. BGH GA 1961, 241).

b) Die Annahme von Notwehr für die in der zweiten Phase der Auseinandersetzung geführten Messerstiche, die letztlich zum Tod des Opfers geführt haben, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht ist im Rahmen der Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass die Einlassung des Angeklagten ██████, ███████ habe ihn nach vorläufiger Beendigung der Tätlichkeiten erneut angegriffen und bis unmittelbar vor den tödlichen Messerstichen lebensbedrohend gewürgt, nicht widerlegt werden könne, da die – als wahr unterstellten – Würgemale am Hals des Angeklagten bei Einlieferung in die Vollzugsanstalt keine Hinweise auf eine andere zeitliche Einordnung ergäben (UA S. 36, 37).

Diese Würdigung lässt die Auseinandersetzung mit wesentlichen Gesichtspunkten vermissen, die geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Nach den getroffenen Feststellungen wurde ████████ vor dem behaupteten erneuten Angriff ganz erheblich verletzt; er erlitt die unter UA S. 13, 18 f. im Einzelnen geschilderten Verletzungen, insbesondere Rippenbrüche, Prellungen und Einblutungen im Bereich des Brustkorbs, Gesichts und Schädels, sowie Brüche des Schildknorpelhorns und des Zungenbeinhorns. Bei dieser Sachlage hatte das Landgericht nach sachverständiger Beratung erörtern müssen, ob ████████ noch in der geschilderten Weise angriffsfähig war. Ebenso hatte es mit Hilfe des Sachverständigen untersuchen müssen, ob die zusätzlichen im Verlauf der zweiten Auseinandersetzungsphase erlittenen Verletzungen infolge der zahlreichen Messerstiche mit der Fortdauer eines heftigen Würgeangriffs bis zum Setzen der tödlichen Stiche vereinbar sind. Dass dies geschehen wäre, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat insoweit darauf hin, dass der Tatrichter auch entlastende Angaben eines Angeklagten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinzunehmen braucht, er sich vielmehr aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Behauptung zu bilden hat (BGH NJW 1980, 2423, 2424).

Soweit das Landgericht das Vorhandensein von Würgemalen am Hals des Angeklagten nach dem Tatgeschehen als wahr unterstellt hat (UA S. 12, 37) und hieraus gewichtige Folgen gezogen hat, gibt dies Veranlassung zu dem weiteren Hinweis, dass bei einer solchen Beweisbehauptung zum zentralen Tatgeschehen der Aufklärungspflicht Vorrang zukommt, zumal die Erhebung der Beweise auch zur Widerlegung der Behauptung oder zu einer anderweitigen Sachaufklärung führen kann (vgl. Herdegen in KK StPO 2. Aufl. § 244 Rdn. 94).

c) Die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit zwischen der Misshandlung des am Boden liegenden Gegners und dem weiteren Geschehen, welches das Landgericht – ohne dass dies hier näher erörtert werden musste – in anfechtbarer Weise als Notwehrüberschreitung gewürdigt hat, kann nicht gebilligt werden. Dem steht entgegen, dass die Tätlichkeiten zunächst beendet waren und eine zeitliche Zäsur eingetreten war. Der zweite Handlungsabschnitt erweist sich auch der Art nach nicht als Fortsetzung der ersten Misshandlung, er wurde vielmehr erst durch den erneuten Angriff des Opfers ausgelöst und erhielt dadurch eine andersgeartete Prägung.

da) Auch der Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten █████ kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat sich bei der Prüfung der Mordmerkmale lediglich damit auseinandergesetzt, ob ██████ zur Verdeckung der Straftat des Mitangeklagten █████ gehandelt hat (UA S. 41, 42). Es hat hierbei für möglich gehalten, dass er ausschließlich aus ichbezogenen Motiven handelte, um Ärger für seine Person zu vermeiden. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft unterlassen, diese Motivation näher zu ergründen und zu bewerten. Denn auch die Tötung eines Menschen aus Beweggründen, die speziellen Mordmerkmalen nahekommen, können als niedrige Beweggründe im Sinne des § 211 StGB in Betracht kommen. In diesem Zusammenhang gewinnt der Umstand Bedeutung, dass der Angeklagte █████ zur Tatzeit unter Führungsaufsicht stand und nach einer früheren Aussage des Mitangeklagten ██████ gedrängt haben soll: „Denk an meine Führungsaufsicht“ (UA S. 41), was das Landgericht offengelassen hat.

Die neu erkennende Strafkammer wird allerdings hierbei zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte trotz der erheblich verminderten Schuldfähigkeit etwaiger niedriger Beweggründe bewusst war und sie gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern konnte (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 – niedrige Beweggründe 2, 4).

2. Auch die Revision des Angeklagten █████ ist erfolgreich.

Der dem Schuldspruch wegen versuchten Totschlags zugrundeliegende Vorwurf einer Notwehrüberschreitung steht in Widerspruch zu der dem Angeklagten zugebilligten Notwehrsituation. Der Senat lässt hierbei offen, ob die rechtlichen Annahmen des Landgerichts tragfähig waren. Denn das Landgericht stellt nicht fest, wodurch es zu den Messerbewegungen in den Stichkanälen gekommen ist. Dass der Angeklagte sie absichtlich ausführte, um dem Opfer Schmerzen zuzufügen, ist bei der angenommenen Kampflage nicht selbstverständlich und bedurfte näherer Erörterung.

3. Der Rechtsfolgenausspruch ist hinsichtlich beider Angeklagter fehlerhaft, da nicht geprüft worden ist, ob eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 Abs. 1 StGB erforderlich ist. Bei beiden Angeklagten liegt ein langjähriger chronischer Alkoholismus vor, der bereits zu erheblichen seelischen und körperlichen Schäden geführt hat. Das vorliegende Tatgeschehen ist aus einem exzessiven Trinkgelage heraus entstanden, bei dem sich Täter und Opfer in einem erheblichen Rausch befanden. Bei dieser Sachlage wäre die Prüfung erforderlich gewesen, ob bei den Angeklagten die Gefahr besteht, dass sie auch in Zukunft infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen werden und somit die Voraussetzungen der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 Abs. 1 StGB gegeben sind.

Dieser Rechtsfehler, der bei den bereits hinsichtlich des Schuldspruchs erfolgreichen Rechtsmitteln der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ████ nicht weiter zur Frage kommt, führt zur teilweisen Aufhebung des Urteils auf die Revision des Angeklagten St██, dessen Rechtsmittel im Übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO ist. Da nicht auszuschließen ist, dass bei der Anordnung einer Unterbringung auch die zuerkannte Strafe geringer ausgefallen wäre, muss auch der Strafausspruch aufgehoben werden (vgl. BGHSt 28, 327, 330).