Revision verworfen: Strafzumessung bei gewerbsmäßigem Betäubungsmittelhandel

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes URTEIL 2 StR 390/97 vom 17. September 1997 in der Strafsache gegen ███ geboren am █████ in ████ (Marokko), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. September 1997, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Jahnke, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Theune, Detter, Bode, Dr. Rothfuß als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 8. Januar 1997 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im übrigen – wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren – zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt und einen Geldbetrag für verfallen erklärt. Mit ihrer auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts.

Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II. 1. Das Landgericht hat in den Fällen II 1, 5 und 6 ohne Rechtsfehler einen besonders schweren Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht für gegeben erachtet. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in diesen Fällen zwar gewerbsmäßig gehandelt und somit nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles verwirklicht. Auch dann, wenn die Voraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt sind, liegt ein besonders schwerer Fall aber nur „in der Regel“ vor, nicht etwa ausnahmslos. Die indizielle Wirkung eines Regelbeispiels kann durch andere Strafzumessungsfaktoren kompensiert werden mit der Folge, dass auf den normalen Strafrahmen zurückzugreifen ist (BGH bei Detter NStZ 1995, 487 m. w. N.; BGHR StGB vor § 1 besonders schwerer Fall Verneinung 2; minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 11). Dies ist der Fall, wenn die dem Angeklagten günstigen Strafzumessungsfaktoren jeweils für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass sie bei der gebotenen Gesamtabwägung die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräften. Es müssen in der Tat und/oder der Person des Täters Umstände vorliegen, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat deutlich vom Regelfall abheben, sodass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens als unangemessen erscheint (vgl. BGHR StGB vor § 1 besonders schwerer Fall Verneinung 2; BGH bei Detter NStZ 1993, 176 jeweils m. w. N.). Diesen Grundsätzen entspricht das angefochtene Urteil in vollem Umfang. Aus Rechtsgründen ist die Wertung der Strafzumessungstatsachen durch das Landgericht nicht zu beanstanden.

2. In den Fällen II 2 bis 4 (gewerbsmäßiges Handeltreiben in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren) ist die Annahme der minder schweren Fälle nicht zu beanstanden. Auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Annahme eines minder schweren Falles lässt die gebotene Gesamtwürdigung der maßgebenden in den Taten und in der Person des Angeklagten liegenden Umstände (vgl. hierzu Tröndle StGB 48. Aufl. § 46 Rdn. 42 m. w. N.) einen Rechtsfehler nicht erkennen. Insbesondere enthält die Begründung des Landgerichts entgegen der Annahme der Staatsanwaltschaft keinen Widerspruch, weil das Landgericht gerade nicht festgestellt hat, dass sich auch der Angeklagte selbst als „Zwischenhändler“ für Betäubungsmittel betätigt hat. Im Übrigen weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass die Gewerbsmäßigkeit des Handelns des Angeklagten im unteren Bereich bleibe und er keine hohen Gewinne erzielt habe (UA S. 16).

3. Schließlich hat auch die bewilligte Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 StGB Bestand. Das Landgericht hat dem Angeklagten eine positive Sozialprognose gestellt (§ 56 Abs. 1 StGB), die auch von der Revision nicht beanstandet wird. Auf der Grundlage der gebotenen Gesamtwürdigung der Taten und der Persönlichkeit des Angeklagten hat das Landgericht ohne Rechtsfehler auch die Strafaussetzung rechtfertigende besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB bejaht. Besondere Umstände in diesem Sinne sind nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Milderungsgründe von besonderem Gewicht, die eine Strafaussetzung trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts, der sich in der Strafhöhe widerspiegelt, als nicht unangebracht und als den vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen. Dabei hat der Bundesgerichtshof wiederholt hervorgehoben, dass auch ein Zusammentreffen durchschnittlicher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne dieser Vorschrift erhalten kann (vgl. Tröndle StGB 48. Aufl. § 56 Rdn. 9c und d). Die Bewertung der Milderungsgründe obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, die das Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüfen und im Zweifel bis zur Grenze des Vertretbaren zu respektieren hat (vgl. Tröndle a. a. O. Rdn. 9i m. w. N.). Diese Grenze ist hier nicht überschritten.

Der Generalbundesanwalt weist zutreffend darauf hin, dass sich die Staatsanwaltschaft bei der Begründung ihrer Revision weitgehend auf überholte frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stützt.