Aufhebung der Verfallanordnung über 115.000 DM wegen unzureichender Feststellungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 34/86 /L.3 bb

in der Strafsache gegen ██ den Dolmetscher und Mechaniker Erkan aus M[J], geboren am [REDACTED] 1949 in ZC[REDACTED] (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. März 1986 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 18. Oktober 1985 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer einen Geldbetrag von 115.000 DM zugunsten der Staatskasse für verfallen erklärt hat. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil hat lediglich bezüglich der Verfallanordnung Erfolg. Im Übrigen ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Der Generalbundesanwalt hat zutreffend ausgeführt:

„Die §§ 73, 73a StGB setzen u.a. voraus, dass der Täter für die Tat oder aus ihr einen Vermögensvorteil erlangt hat. Dem Verfall unterliegt danach nur der Vermögensvorteil aus der von der Anklage umfassten und vom Tatrichter festgestellten Tat (BGHSt 28, 369).

Die Feststellungen ergeben schon diese Voraussetzung einer Verfallanordnung nicht. Der Verurteilung liegen Verkäufe von mindestens 200 g Heroingemisch für mindestens 30.000,— DM (UA S. 5) und von mindestens 300 g Heroingemisch für mindestens 60.000,— DM zugrunde (UA S. 6). Diese beiden Beträge ergeben eine Summe von 90.000,— DM. Es ist jedoch ein Betrag in Höhe von 115.000,— DM für verfallen erklärt worden. Den Feststellungen lässt sich nicht entnehmen, wie diese Differenz zu erklären sein könnte.

Die Strafkammer hat darüber hinaus außer Acht gelassen, dass die Maßnahme des Verfalls nur dazu dient, dem Täter den durch eine rechtswidrige Tat erlangten Vermögensvorteil zu entziehen; lediglich der Gewinn soll abgeschöpft werden (BGHSt 28, 369). Der Gewinn kann nicht mit dem Erlös gleichgesetzt werden. Von dem erzielten Erlös müssen die dem Angeklagten entstandenen Unkosten abgezogen werden, so z.B. der Preis, den er selbst für das Heroingemisch hat zahlen müssen, und entstandene Fahrtkosten. Erst der so zu ermittelnde Betrag bildet den Gewinn, den der Angeklagte durch die Tat erzielt hat.

Feststellungen darüber, ob der Angeklagte das Rauschgift (mindestens 1.740 g Heroingemisch) bei Erhalt bezahlte, auf Kommission erhielt oder eine spätere Bezahlung abgesprochen wurde, konnten nicht getroffen werden (vgl. UA S. 5). Da die Annahme, der Lieferant hätte die Gesamtmenge dem Angeklagten aus altruistischen Motiven kostenlos zur Verfügung gestellt, fernliegt, hätte der Tatrichter gegebenenfalls gemäß § 73b StGB den Gewinn des Angeklagten schätzen müssen.

Auch die Anordnung der Wertersatzeinziehung nach § 74c StGB könnte gegebenenfalls neben der Anordnung des Verfalls in Betracht kommen. Jedoch ist hier jedenfalls auf der Grundlage der bisher getroffenen, unzureichenden Feststellungen zu den einzelnen, vom Angeklagten geforderten und erzielten Verkaufspreisen eine Umdeutung der Verfallanordnung in eine Wertersatzeinziehung nicht möglich. Auch insoweit hätte es unter Beachtung der in BGHSt 28, 369 f. aufgestellten Grundsätze gegebenenfalls einer Schätzung bedurft (§ 74 Abs. 3 StGB).“

Die Maßnahme des Verfalls muss aus diesen Gründen aufgehoben werden.