Revision gegen Verurteilung wegen fortgesetzter Notzucht: Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 33/69 in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Harald ██████ aus ████████, geboren am █████ in ██ wegen Notzucht

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. März 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, ██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 15. August 1968 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte fuhr am 22. Juli 1967 gegen 23 Uhr mit der damals 16-jährigen Ursula ██████ in einem Personenkraftwagen von Egelsbach in Richtung Langen; er hatte versprochen, das Mädchen nach Hause zu bringen. An einer bei Langen gelegenen Kiesgrube bog er in einen Waldweg ein und führte dort mit dem Mädchen gewaltsam den Geschlechtsverkehr aus; danach fuhr er ein Stück weiter, hielt erneut an und zwang das Mädchen wiederum zur Duldung des Verkehrs; als er kurze Zeit später ein drittes Mal mit dem Mädchen verkehren wollte, kam es nur zum Versuch. Dann fuhr er Ursula ██████ bis zu ihrer Wohnung nach ████████.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Notzucht zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Sachbeschwerde erhebt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Verfahrensbeschwerde

I.

In der Hauptverhandlung hat Ursula ██████ als Zeugin ausgesagt, dass der Angeklagte auf der Fahrt von der Kiesgrube bis zu ihrer Wohnung in ███████ eine Straße benutzt habe, die durch keine Ortschaft führe. Um diese Bekundung zu widerlegen und dadurch die Unglaubwürdigkeit der Zeugin darzutun, beantragte der Verteidiger,

> „durch Auskunft bei der Verkehrspolizei in Langen Beweis darüber zu erheben, dass man von der Sehring-Kiesgrube in Langen nur über die B 3 durch Langen-Sprendlingen usw. oder über die Mörfelder Landstraße und Autobahn nach ██████ gelangen kann“.

Die Strafkammer hat daraufhin ausweislich des Sitzungsprotokolls aus einer in Augenschein genommenen Straßenkarte festgestellt, dass es eine Straße von der Kiesgrube bei Langen nach █████████ gibt, die keine Ortschaft berührt. Sie hat außerdem den Zeugen Paul Otto ██ zu dieser Frage vernommen.

Da der Verteidiger seinen Antrag gleichwohl aufrechterhielt, erließ die Strafkammer schließlich folgenden Beschluss:

> „Der Beweisantrag wird abgelehnt, da nach der in Verbindung mit der Aussage des Zeugen in Augenschein genommenen Straßenkarte im Maßstab 1:200.000 es als erwiesen anzusehen ist, dass es noch eine andere Möglichkeit gibt, und zwar ohne eine █████████ ██ ███████████ von der Kiesgrube aus nach ██████ zu gelangen, als die beiden in ███ ████████████ angegebenen Möglichkeiten.“

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass dieser Beschluss „gegen allgemeine Verfahrens- und Beweisgrundsätze verstoße“. Er will die Ablehnung offenbar deshalb beanstanden, weil keiner der Gründe des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO vorgelegen habe.

Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Die Strafkammer hat den Antrag nicht etwa deshalb abgelehnt, weil sie das genannte Beweisthema vom Beweise ausschließen wollte, sondern weil der Beweis darüber bereits erhoben war und die Beweisaufnahme zu einem ganz bestimmten, das Gericht überzeugenden Ergebnis geführt hatte. Das zeigt eindeutig der Wortlaut des beanstandeten Beschlusses. Die Kammer hat sich lediglich bei der Beweiserhebung eines anderen als des vom Verteidiger bezeichneten Beweismittels (der Straßenkarte statt der Polizeiauskunft) bedient. Dieses Verfahren ist unter den hier gegebenen Umständen rechtlich nicht zu beanstanden.

1.) Zwar kann nicht schlechthin jedes Beweismittel durch ein anderes ersetzt werden. So ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, nach freiem Ermessen an Stelle eines benannten Zeugen, der eine persönliche Wahrnehmung über einen in der Vergangenheit liegenden Vorgang bekunden soll, einen anderen Zeugen zum gleichen Beweisthema zu vernehmen. Das hat seinen Grund darin, dass jede Zeugenaussage von persönlichen Eigenschaften des Zeugen, etwa seinem Vorstellungsvermögen, seiner Bildung, seiner Beobachtungsgabe geprägt ist, und dass es bei alledem entscheidend auf die vom Gericht zu beurteilende Glaubwürdigkeit des Zeugen ankommt. Insofern ist kein erreichbarer Zeuge durch einen anderen Zeugen oder durch ein anderes Beweismittel beliebig zu ersetzen (vgl. RGSt 47, 100, 105).

2.) Im vorliegenden Fall ist es jedoch anders. Der Verteidiger wollte mit seinem Antrag nicht erreichen, dass ein Zeuge über ein eigenes, von subjektiven Vorstellungen geprägtes „Erlebnis“ berichtete. Ziel seines Antrags war vielmehr nach dessen unmissverständlichem Wortlaut die Feststellung der Straßenverbindungen zwischen zwei Orten, das heißt die Feststellung einer bestimmten, in der Außenwelt sichtbaren und deshalb jederzeit nachprüfbaren objektiven Gegebenheit. Vorgeschlagen war dafür die Auskunft der Polizeibehörde. Das Gericht hat das dem Beweisthema adäquatere Beweismittel des richterlichen Augenscheins gewählt, nicht durch unmittelbare Ortsbesichtigung, sondern durch Einsichtnahme in eine die Örtlichkeit wiedergebende Straßenkarte. Dieser Austausch war kein Verfahrensverstoß, wobei es unerheblich ist, ob sich die Auskunft im Rechtssinne als Zeugnis oder als Gutachten dargestellt hätte. Das gewählte Beweismittel war gegenüber der Auskunft das bessere, jedenfalls kein weniger sicheres. In solchen Fällen ist das Gericht nicht gezwungen, sich des angebotenen Beweismittels zu bedienen, sondern darf nach pflichtgemäßem Ermessen eine andere gleich sichere Erkenntnisquelle benutzen; es wird dies vor allem dann tun, wenn dadurch eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens vermieden werden kann. In diesem Sinne gleichwertige Beweismittel sind also untereinander austauschbar; so kann etwa eine Auskunft erteilende Beamte durch einen anderen Beamten der Dienststelle oder ein Sachverständiger durch einen anderen ersetzt werden (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Teil II § 73 Rdn. 2, 3). Darüber, ob das gewählte Beweismittel gegenüber dem angebotenen gleichwertig ist, entscheiden die Umstände des Einzelfalles; ein generelles Urteil ist insoweit nicht möglich. Zweifel über die Gleichwertigkeit müssen allerdings zugunsten des angebotenen Beweismittels ausschlagen.

Die Strafkammer war im Übrigen nicht gehalten, eine unmittelbare Ortsbesichtigung vorzunehmen. Auch der richterliche Augenschein durch Einsichtnahme in die Straßenkarte war ein der polizeilichen Auskunft gleichwertiges Beweismittel. Diese Karte bot nach Maßstab und Ausstattung die Gewähr für eine sichere Beurteilung des Beweisthemas.

3.) Erstmals in der Revisionsinstanz trägt allerdings der Beschwerdeführer vor, dass es sich bei der vom Landgericht benutzten Karte um eine ältere Straßenkarte gehandelt habe und dass im Wald die Straße zur Tatzeit teilweise gesperrt gewesen sei. Er will damit jetzt offenbar geltend machen, dass die Strafkammer es versäumt habe, von Amts wegen die Gültigkeit der Straßenkarte und die Befahrbarkeit der dort eingezeichneten Straße zur Zeit der Tat zu prüfen (§ 244 Abs. 2 StPO). Auch damit kann er keinen Erfolg haben. Es sind keine Umstände ersichtlich, die die Strafkammer zu der vom Beschwerdeführer vermissten weiteren Aufklärung gedrängt hätten.

Der Beweisantrag bezog sich, wie oben schon ausgeführt ist, ausschließlich auf das Vorhandensein der von Ursula ██████ behaupteten Straßenverbindung und zwar, was selbstverständlich ist, auf ihr Vorhandensein zur Zeit der Tat. Davon ist ersichtlich auch die Strafkammer ausgegangen. In dem Beweisantrag war mit keinem Wort die Rede davon, dass die Straße aus besonderen Gründen am Tattag nicht befahrbar gewesen sei; auch sonst lagen Hinweise in dieser Richtung nicht vor. Die Strafkammer hatte deshalb keinen Anlass, diesen völlig anderen, fernliegenden Gesichtspunkt in ihre Erwägungen einzubeziehen.

II. Die auf die Sachbeschwerde vorgenommene Prüfung des Urteils ergibt zum Schuldspruch keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen. Durch die nicht unbedenkliche Annahme des Fortsetzungszusammenhangs zwischen den verschiedenen Notzuchtshandlungen ist er jedenfalls nicht beschwert.

Allerdings kann die Verurteilung wegen des dritten Einzelaktes der fortgesetzten Handlung keinen Bestand haben. Die Strafkammer nimmt insoweit an, dass sich der Angeklagte, als er sich Ursula ██████ zum dritten Mal näherte, der versuchten Notzucht schuldig gemacht habe. Sie lässt dabei außer Acht, dass in diesem Fall strafbefreiender Rücktritt vom Versuch (§ 46 Nr. 1 StGB) nicht ausgeschlossen werden kann, da keine äußeren Umstände ersichtlich sind, die den Angeklagten von seinem ursprünglich gefassten Plan hätten abhalten können. Dass er etwa deswegen von dem Mädchen abließ, weil es ihm nicht gelang, in geschlechtliche Erregung zu kommen (vgl. die Ausführungen auf S. 5 unten UA), könnte nach Sachlage nur auf Grund seiner eigenen Einlassung festgestellt werden; das ist jedoch deshalb nicht möglich, weil er die Tat überhaupt bestreitet. Das Unvermögen aber, den Büstenhalter des Mädchens zu öffnen, war kein Hinderungsgrund, mit dem Mädchen wie in den beiden vorangegangenen Fällen geschlechtlich zu verkehren. Zu Gunsten des Angeklagten muss deshalb davon ausgegangen werden, dass er seinen Plan freiwillig aufgegeben hat.

Der Wegfall des dritten Teilaktes der fortgesetzten Handlung lässt den Schuldspruch unberührt, da der Verurteilung weiterhin zwei Einzelakte zugrunde liegen. Das Urteil kann jedoch im Strafausspruch nicht bestehen bleiben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich im dritten Fall der versuchten Notzucht schuldig gemacht, die Strafhöhe beeinflusst hat.