Revision aufgehoben: Beihilfe zum Mord — Zurückverweisung wegen Feststellungsmängeln

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Dachdecker Adolf Josef H. geboren am ████████ 1910 in ███, wegen Beihilfe zum Mord.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September 1968, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████████████ als Verteidiger,

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Frankfurt/Main vom 12. März 1966 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte wurde in Russland während der ersten Monate des Jahres 1942 als SS-Obersturmführer in einem Einsatzkommando viermal zu Erschießungsaktionen herangezogen, bei denen insgesamt mindestens 178 Personen getötet wurden. Das Schwurgericht hat ihn wegen eines Verbrechens der Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord in mindestens 178 Fällen unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Zuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten führen zur Aufhebung der Verurteilung.

I.

Die Strafverfolgung ist nicht verjährt.

Die Verjährungsfrist für Beihilfe zum Mord beträgt nach § 67 Abs. 1 StGB 20 Jahre, weil gemäß §§ 211, 49 StGB lebenslanges Zuchthaus angedroht ist. Unwesentlich ist, daß die Strafe nach den über die Bestrafung des Versuchs aufgestellten Grundsätzen ermäßigt werden kann. Zur Tatzeit galt keine mildere Strafdrohung. Das ergibt sich aus § 4 der Gewaltverbrecherverordnung vom 5. Dezember 1939 (RGBL I S. 2378), welche den Zwang zur Anwendung eines niedrigeren Strafrahmens bei Versuch und Beihilfe beseitigt hat. An der Wirksamkeit dieser Verordnung bestehen entgegen der nicht näher begründeten Ansicht der Verteidigung keine Zweifel (BGH NJW 1962, 2209 Nr. 13; ferner Urteil vom 25. November 1964 – 2 StR 71/64 mit weiteren Nachweisen).

Wie die allgemeine Fassung des § 4 beweist, soliten auch keine Verbrechensarten oder Tätergruppen ausgenommen werden.

Selbst wenn man aber mit dem Beschwerdeführer unter Anwendung des § 49 StGB alter Fassung eine nur 15jährige Verjährungsfrist annähme, wäre die Strafverfolgung nicht verjährt, weil die Verjährung bis zum 30. Juni 1945 geruht (Hessisches Gesetz vom 29. Mai 1946 GVBl. S. 136) und der Ermittlungsrichter sie am 24. Juni 1960 durch Ladung des Zeugen Dr. Br___ unterbrochen hat (Bd. I Bl. 13 d. A.).

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft.

1. Die Staatsanwaltschaft bemängelt zu Unrecht, daß der Angeklagte nicht wegen Mittäterschaft, sondern nur wegen Beihilfe zum Mord verurteilt worden ist.

Das Schwurgericht hat unter Berücksichtigung der gesamten Tatumstände nicht die Überzeugung gewinnen können, daß der Angeklagte mit Täterwillen gehandelt hat. Es hat dabei auch die hier am stärksten für eine solche Annahme sprechende Tatsache berücksichtigt, daß der Angeklagte bei zwei Exekutionen eigenhändig geschossen hat, obwohl er sich auf die bloße Befehlsgebung hätte beschränken können. Seine Meinung, daß dieser Umstand zum Nachweis des Täterwillens im gegebenen Fall nicht ausreiche, ist mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie wird in tatsächlicher Hinsicht auch durch die unwiderlegte Behauptung des Angeklagten gestützt, daß insoweit eine allgemeine Weisung seines Vorgesetzten bestanden habe.

Der Generalbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft in diesem Punkt nicht vertreten.

2. Dagegen ist auf die allgemeine Sachrüge ein Rechtsfehler darin zu finden, daß das Schwurgericht den Angeklagten insgesamt nur wegen einer Mordbeihilfe verurteilt hat.

Es hat hierbei verkannt, daß die Frage, ob und in welchem Umfang bei einer Vielzahl von Tötungen Tateinheit oder Tatmehrheit gegeben ist, ebenso wie bei sonstiger mehrfacher Verwirklichung eines Taterfolgs für jeden Beteiligten nach der Art seines Beitrags selbständig geprüft und beantwortet werden muß und daß es deshalb nicht angeht, den Mittäter oder Gehilfen, der mehrere Opfer zu verschiedenen Zeiten durch eine jeweils neu einsetzende Tätigkeit ums Leben bringt, nur einer Tat für schuldig zu befinden, weil seine Tötungshandlungen letztlich auf einen einzigen Befehl zurückgehen und der Urheber dieses Befehls nur wegen der in der Befehlsgebung liegenden einen, für alle späteren Tötungen ursächlich gewordenen Tathandlung verurteilt werden könnte (RG JW 1937, 3301 Nr. 5; BGH Urt. vom 16. Januar 1957 – 2 StR 559/56 bei Dallinger MDR 1957, 266; BGH Urt. vom 7. September 1962 – 4 StR 259/62).

Desgleichen konnte auch der allgemeine Entschluß des Angeklagten, sich an den Massentötungen befehlsgemäßig zu beteiligen, seine verschiedenen Tatbeiträge, die sich gegen Menschenleben, also höchstpersönliche Rechtsgüter richteten, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu einer rechtlichen Einheit verbinden (BGHSt 16, 388).

Nach den bisherigen Feststellungen hatte das Schwurgericht vielmehr jede der vier Exekutionen in

bezug auf den Angeklagten, der sie als einheitlichen Vorgang ins Werk setzte oder förderte, als in jeweils gleichartiger Tateinheit begangene selbständige Beihilfe zum Mord bewerten müssen. Dabei war, auch soweit er selbst mit der Maschinenpistole auf die Opfer feuerte, sein Handeln dem einzelnen Exekutionsvorgang im ganzen einzuordnen, da nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte in diesen Fällen bestimmte einzelne Opfer getötet hat.

Jedoch scheidet eine entsprechende Berichtigung des Schuldspruchs aus, weil auf die Revision des Angeklagten und die zugleich auch zu seinen Gunsten wirksame Sachrüge der Staatsanwaltschaft (§ 301 StPO) das Urteil im ganzen aufzuheben ist.

III.

Die Revision des Angeklagten.

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts handelte der Angeklagte durchweg als Befehlsempfänger im Sinne des § 47 MStGB. Er durfte deshalb nur schuldig gesprochen werden, wenn das Schwurgericht festgestelit hätte, daß er den verbrecherischen Zweck der ihm erteilten Befehle sicher erkannte (BGHSt 5, 239, 244).

Da das angefochtene Urteil eine solche Feststellung nicht enthält, muß es aufgehoben werden.

Indessen konnte der Senat dem Antrag des Verteidigers, den Angeklagten unter Aufrechterhaltung der Feststellungen freizusprechen, nicht folgen. Zwar ist im Urteil an einigen Stellen gesagt, daß der Angeklagte den Befehl für rechtmäßig gehalten habe. Jedoch bleibt es angesichts der Verkennung der rechtlichen Bedeutung des § 47 MStGB durch das Schwurgericht unklar, ob das Schwurgericht damit wirklich sagen wollte, der Angeklagte habe das Verbrecherische des ihm erteilten Befehls nicht oder möglicherweise nicht sicher erkannt, womit dann ein Tatbestandsirrtum (§ 59 Abs. 1 StGB) gegeben und Freispruch geboten wäre, oder ob es nur auf den irrigen Glauben des Angeklagten, daß auch ein auf Begehung eines Verbrechens gerichteter Befehl ihn binde, abstellen wollte, wobei es sich dann in der Tat um den Fall eines Verbotsirrtums handeln würde (BGH Urt. vom 22. April 1955 – 1 StR 653/54).

Die Urteilsausführungen lassen besorgen, daß das Schwurgericht die beiden möglichen Fälle nicht unterschieden und infolgedessen unzureichende Feststellungen getroffen hat. Das Urteil muß aus diesem Grund mit den Feststellungen aufgehoben werden.

Über die Verfahrensrügen des Angeklagten braucht somit nicht mehr entschieden zu werden. Sollte auch in der neuen Hauptverhandlung unter Zeugenbeweis gestellt werden, daß dem Angeklagten die Opfer als Partisanen oder als Partisanenverdächtige zur Erschießung übergeben worden sind, wird das Schwurgericht über den Beweisantrag nicht ohne weiteres hinweggehen dürfen.

Kirchhof Meyer Willms

Bundesrichter Dr. Müller ist beurlaubt und deshalb am Unterschreiben verhindert.