Revision teilweise erfolgreich: Abgrenzung Betrug/Diebstahl und Tateinheit bei KFZ-Entwendung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Optiker Horst Ernst ███████, ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██, hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Juni 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████ ███ Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hanau a. M. vom █████ 1960 in den Fällen II 1, II 2 und II 10 mit den Feststellungen hierzu aufgehoben, außerdem im Gesamtstrafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Rückfallbetruges in sieben Fällen, versuchten Rückfallbetruges, Diebstahls, Urkundenfälschung und Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren und sechs Monaten sowie 50 DM verurteilt; der Verwaltungsbehörde hat sie untersagt, vor Ablauf von fünf Jahren dem Angeklagten eine Fahrerlaubnis zu erteilen (§ 42 m StGB).

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Die Nachprüfung des Urteils gibt nur in zwei Punkten zu rechtlichen Bedenken Anlass:

1. Im Fall II 1 des Urteils hat der Angeklagte den Personenkraftwagen weggenommen, indem er die Zündung kurz schloss und davonfuhr. Schon bei der Wegnahme fuhr er also das Kraftfahrzeug, ohne einen Führerschein zu besitzen. Die Tatbestände des § 242 StGB und des § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG hat er mithin durch dieselbe Handlung verwirklicht. Es liegt Tateinheit vor, wenn auch der Angeklagte den Wagen anschließend noch drei Monate lang benutzt hat (vgl. Fall II 2).

2. Der Verurteilung wegen vollendeten Betruges im Fall II 10 liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte spiegelte dem Metzger ███ in Bad █████ vor, er wolle für die Firma M. ██ in ███████ am ████ 15 kg Salami und 1,65 kg gekochten Schinken einkaufen. Durch diese Täuschung wollte er ███ veranlassen, ihm die Ware ohne vorherige Bezahlung zu liefern. Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Erklärung übergab ihm ███ Fleischwaren im Werte von 164,50 DM, beauftragte jedoch seinen Gesellen, den Angeklagten zu begleiten. Der Angeklagte fuhr mit dem Gesellen zunächst zur Gastwirtschaft ███ Sch. ██████████, offensichtlich – das Urteil sagt darüber nichts aus – um vorzutäuschen, dass der Wirt die Fleischwaren bestellt habe. Der Wirt wurde angeblich nicht angetroffen. Der Angeklagte besuchte dann mit dem Gesellen einige Gaststätten und erklärte gegen 21 Uhr, sie wollten nun zur Privatwohnung des Wirtes fahren. Auf der Fahrt hielt der Angeklagte in der ██████████████ vor dem Hause Nr. ██ an und bat den Gesellen, auszusteigen. Als dieser ausgestiegen war, fuhr der Angeklagte mit den Fleischwaren davon. Er veräußerte sie im ██████. Den Kaufpreis hat er an ███ nicht bezahlt. Das hatte er von Anfang an beabsichtigt.

Das Landgericht würdigt das Verhalten des Angeklagten als vollendeten Betrug; durch die Vorspiegelung, er wolle für ███████ einkaufen, sei ██ veranlasst worden, dem Angeklagten den Besitz an den Fleischwaren zu übertragen; weil der Angeklagte nicht den Willen hatte, den Kaufpreis zu zahlen, sei er durch die Besitzübertragung in seinem Vermögen geschädigt worden.

Die Revision ist der Ansicht, hier liege nur ein Betrugsversuch vor.

Die Annahme eines vollendeten Betruges setzt voraus, dass die Vermögensbeschädigung zum Nachteil des Metzgers bereits mit der „Übergabe“ der Fleischwaren an den Angeklagten eingetreten ist. Das Landgericht nimmt dies an, weil der Angeklagte dadurch den Besitz der Waren erlangt habe. Dem wäre beizupflichten, wenn der Angeklagte damit die freie Verfügungsgewalt bekommen hätte. Ob dies der Fall war, lassen die bisherigen Feststellungen nicht erkennen, weil nicht dargelegt ist, aus welchem Grunde und mit welchem Auftrag der Metzger seinen Gesellen den Angeklagten begleiten ließ.

Nach dem Sachverhalt liegt es nahe, dass er dem Angeklagten misstraute, sei es, dass er zwar an das von jenem vorgespiegelte Geschäft glaubte, aber befürchtete, er werde den Kaufpreis nicht erhalten, sei es, dass er nicht sicher war, ob das Geschäft zustande komme – so war es am Vortage gewesen –, und dass er für den Fall des Nichtzustandekommens die Ware in seiner Hand behalten wollte. Wenn er deshalb dem Gesellen den Auftrag gegeben hatte, über die Fleischwaren zu wachen und ihre Herausgabe nur gegen Empfang des Kaufpreises zu gestatten, so hätte der Angeklagte den Besitz der Waren nicht erlangt, als sie ihm nach dem Urteil „übergeben“ wurden. Vielmehr hätte der Metzger den Besitz durch seinen Gesellen als Besitzdiener weiter daran ausgeübt, also keine sein Vermögen schädigende Verfügung getroffen. Der Angeklagte hätte unter diesen Umständen durch die Vortäuschung eines Kaufes im Auftrag ██ sein Ziel nicht erreicht. Sein betrügerisches Verhalten wäre im Versuch stecken geblieben.

Um sich die Fleischwaren zuzueignen, musste der Angeklagte erst den durch den Gesellen für den Metzger ausgeübten Gewahrsam brechen. Das tat er, indem er den Gesellen unter einem im Urteil nicht mitgeteilten Vorwand veranlasste, auszusteigen, und mit dem Wagen samt den Fleischwaren davonfuhr. Zwar hat er dabei den Gesellen über seine Absicht, mit der Ware zu entfliehen, getäuscht. Gleichwohl liegt hierin kein Betrug; denn der Geselle ist zu keiner Vermögensverfügung veranlasst worden, er hat dem Angeklagten nicht den Besitz verschafft oder überlassen. Das würde ein willentliches Übergeben erfordern. Vielmehr bezweckte die Täuschung, die Wegnahmehandlung zu ermöglichen. Der Angeklagte hatte sich demnach dadurch eines Diebstahls schuldig gemacht, der zu dem Betrugsversuch im Verhältnis der Tatmehrheit stünde.

Da der Angeklagte den Gewahrsam dadurch gebrochen hatte, dass er wegfuhr, stünde das Vergehen des § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG auch zu diesem Diebstahl in Tateinheit. Jedoch würde dadurch keine Tateinheit zwischen diesem Diebstahl und dem Diebstahl im Fall II 1 (des Kraftfahrzeuges) hergestellt (vgl. BGHSt 1, 67; 2, 246; BGH LM StGB § 73 Nr. 21).

Auch wenn der Angeklagte durch die „Übergabe“ an den Fleischwaren Mitbesitz mit dem Metzger (bzw. dessen Gesellen) erlangt hätte – eine Annahme, die nach dem Sachverhalt wenig wahrscheinlich ist –, läge nur ein Betrugsversuch vor. Zwar kann in der Einräumung des Mitbesitzes unter Umständen eine Vermögensbeschädigung oder doch eine einer solchen gleichzustellende Vermögensgefährdung liegen. Hier wäre das aber zu verneinen, wenn durch die ständige Gegenwart des mitbesitzenden Gesellen für den Angeklagten die Verwertung des Mitbesitzes zum Nachteil des Metzgers nach den von diesem getroffenen Maßnahmen ausgeschlossen war.

Eine andere Beurteilung müsste allerdings Platz greifen, wenn der Metzger den Gesellen nur mitgegeben hätte, damit er dem Angeklagten beim Transport der Fleischwaren behilflich sei, die Waren dagegen dem Angeklagten im Vertrauen auf dessen Ehrlichkeit zu freier Verfügung übergeben hätte. In diesem Fall wäre mit der Übergabe der vom Angeklagten geplante Betrug vollendet gewesen. Das Verhalten gegenüber dem Gesellen würde dann keinen Straftatbestand erfüllen.

3. Im Fall II 10 zwingt die Unvollständigkeit der Feststellungen, in den Fällen II 1 und 2 die Annahme selbständiger Handlungen dazu, das Urteil insoweit und im Gesamtstrafausspruch aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird bei der Festsetzung der Strafe für die an Stelle der selbständigen Straftaten II 1 und 2 tretende Einheitstat § 358 Abs. 2 StPO beachten müssen und ebenso, wenn es im Fall II 10 den Angeklagten statt eines vollendeten Betruges des Betrugsversuches und des Diebstahls für schuldig befindet (vgl. dazu BGHSt 14, [REDACTED]).

Dotterweich Busch Baldus

Die Bundesrichter Scharpenseel und Kirchhof sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.