Revision wegen fehlerhafter Gerichtsbesetzung: Aufhebung und Zurückverweisung (BGH 2 StR 157/88)

IM NAMEN DES ██████ URTEIL 2 StR 157/88 in der Strafsache gegen ███ (aus █████████████████), geboren am ████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ in [REDACTED::GC] (Jugoslawien), zur Zeit in Untersuchungshaft, den Dreher Stevan ███, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Juni 1988, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED::C] aus ██ als Vertreter des Nebenklägers, ██████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Oktober 1987, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers werden mit der Maßgabe verworfen, dass der Teilfreispruch sowie die den Teilfreispruch betreffende Kostenentscheidung entfallen.

Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft trägt die Staatskasse. Der Nebenkläger trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die dem Angeklagten durch die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ „unter Freisprechung im übrigen“ wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine halbautomatische Selbstladewaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer solchen Waffe und mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie Tatwaffe und Munition eingezogen.

Der Angeklagte macht mit seiner gegen die Verurteilung gerichteten Revision Verletzung formellen und sachlichen Rechts geltend.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer zugunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die Strafkammer habe infolge rechtsfehlerhafter Anwendung der Rücktrittsvorschrift die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu Unrecht unterlassen. Der Generalbundesanwalt hält die Revision für unbegründet; er erachtet lediglich den Teilfreispruch als fehlerhaft.

Der Nebenkläger rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg mit der Verfahrensrüge, die Strafkammer sei mit Richter am Landgericht [REDACTED::L] nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

Die Rüge ist form- und fristgerecht angebracht. Sie ist auch nicht präkludiert. Die Besetzung des Gerichts wurde erst zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt. Auf den Antrag des Verteidigers um Gewährung einer „Verhandlungspause, bzw. um Aussetzung des Verfahrens zwecks Überprüfung der Gerichtsbesetzung“ wurde die Hauptverhandlung lediglich für fünf Minuten und nur zum Zweck der Prüfung durch das Gericht unterbrochen, das anschließend den Beschluss verkündete: „Es wurde festgestellt, dass die Kammer mit Richter [REDACTED::L] ordnungsgemäß besetzt ist. Der Antrag auf Unterbrechung der Hauptverhandlung wird zurückgewiesen.“

Damit steht dem Beschwerdeführer die Besetzungsrüge offen (§ 338 Nr. 1 Buchst. c StPO; vgl. außerdem BGH StV 1987, 514).

Die Rüge ist auch begründet. Der durch den Akteninhalt bestätigte Sachvortrag des Verteidigers ergibt:

Die vorliegende Strafsache gehörte zur Zuständigkeit der 21. Strafkammer des Landgerichts. Diese war mit drei Richtern besetzt und benötigte für die Hauptverhandlung für einen verhinderten Beisitzer einen Vertreter. Nach dem Geschäftsverteilungsplan waren die nächsten ordentlichen Vertreter die Beisitzer der 22. Strafkammer in der Reihenfolge Richter am Landgericht Dr. ██ und Richter am Landgericht [REDACTED::MC]. Dr. ██ war verhindert. Hinsichtlich Richter [REDACTED::MC] nahm die erkennende Strafkammer – entsprechend der Mitteilung des Vorsitzenden der 22. Strafkammer – an, er sei von der Vertretungsregelung ausgenommen, weil er vor Beginn der Hauptverhandlung (unter Aufrechterhaltung seiner Zugehörigkeit zur 22. Strafkammer) zum Vorsitzenden der 19. (kleinen) Strafkammer, einer Strafvollstreckungskammer, bestellt worden war. Deshalb trat Richter am Landgericht [REDACTED::L] als Vertreter ein.

Die Auffassung der Strafkammer war indessen unzutreffend. Der Geschäftsverteilungsplan enthielt für die Vertretung in den großen Strafkammern zusätzlich zu den Einzelregelungen die allgemeine Bestimmung: „Beisitzer, die zusätzlich ... den Vorsitz in einer Strafvollstreckungskammer führen, oder Mitglieder einer Strafvollstreckungskammer sind, sind von der Vertretungsregelung ausgenommen. Dies gilt nicht für die Richter, die zugleich der 22. Strafkammer angehören.“

Damit war Richter am Landgericht [REDACTED::MC] weiterhin geschäftsplanmäßiger Vertreter der Beisitzer der 21. Strafkammer. Ihn zu übergehen bedeutete einen offensichtlichen Verstoß gegen die eindeutige Regelung des Geschäftsverteilungsplans. Er führte dazu, dass die Strafkammer mit dem an seiner Stelle eingetretenen Beisitzer, Richter am Landgericht [REDACTED::L], vorschriftswidrig besetzt war.

Damit war auf die Revision des Angeklagten ███ der ihn betreffende Schuld- und Rechtsfolgenausspruch aufzuheben.

Eines Eingehens auf die Sachrüge bedarf es nicht.

2. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers bleiben im Wesentlichen ohne Erfolg.

Die Verfahrensrüge des Nebenklägers ist mangels Vortrags der den Verfahrensfehler begründenden Tatsachen unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachrügen beider Beschwerdeführer führen lediglich zur Aufhebung des Teilfreispruchs, die der Staatsanwaltschaft außerdem zur Aufhebung der auf den Teilfreispruch gestützten Kostenentscheidung. Für diese Entscheidungen war kein Raum, da der Angeklagte wegen der angeklagten Tat – wenn auch unter anderem rechtlichen Gesichtspunkt – verurteilt worden ist.

Im Übrigen sind, auch bei Berücksichtigung der Einzelausführungen der Staatsanwaltschaft und des Generalstaatsanwalts bei dem Oberlandesgericht, den Angeklagten begünstigende Rechtsfehler nicht zu erkennen.

Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte, dessen Schuldfähigkeit durch Alkoholgenuss erheblich vermindert war, seinem Landsmann [REDACTED::MC] (dem jetzigen Nebenkläger) aus nicht aufklärbarem Beweggrund den geladenen Gas-Alarm-Revolver Kaliber 9 mm Knall/Gas auf den rechten Teil des Mittelbauchs, etwa 2 cm oberhalb des Nabels, aufgesetzt und geschossen. „Der Angeklagte █████ wusste, dass er mit diesem fest aufgesetzten Schuss quer durch den Bauch des [REDACTED::MC] – diesen töten konnte, und er nahm das billigend in Kauf.“ Das Geschoss durchschlug den Dünndarm zweimal, verletzte den Dickdarm tangential und trat an der linken Flanke etwas unterhalb des Einschusses und handbreit hinter dem vorderen Darmbeinstachel wieder aus (UA Bl. 9 f, 13).

[REDACTED::MC] verspürte zunächst keinen Schmerz und richtete sich aus der halbstehenden Stellung, in die ihn der Angeklagte vor der Schussabgabe von der Bank hochgezogen hatte, ganz auf. Der Angeklagte redete weiter laut und heftig auf ihn ein. „Erst mehrere Minuten nach dem Schuss, maximal 10 Minuten später, fühlte [REDACTED::MC] sich schlecht“, was der Angeklagte bemerkte. Auf Bitten [REDACTED::MC]s, in das Krankenhaus gefahren zu werden, erklärte sich ein anwesender Taxifahrer hierzu bereit und führte ihn am Arm auf die Straße. Der Angeklagte folgte beiden und blieb vor dem Lokal noch so lange mit [REDACTED::MC] stehen, bis der Taxifahrer seinen in einer Seitenstraße geparkten Wagen herangefahren hatte (UA Bl. 11).

Aus diesem Sachverhalt hat die Strafkammer den Schluss gezogen, der Angeklagte habe – ebenso wie die zahlreichen anderen Umstehenden – nach dem Schuss nicht angenommen, dass [REDACTED::MC] tödlich getroffen sei. „Der Angeklagte ███ hätte also, um ihn ([REDACTED::MC]) zu töten, nach seiner Vorstellung noch einmal schießen müssen, und er hätte das auch gekonnt. – Der Angeklagte ist also von einem nicht beendeten Versuch freiwillig zurückgetreten, da er von weiteren möglichen Handlungen abgesehen hat, bevor er das verwirklicht hatte, was nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des Erfolgs erforderlich oder möglicherweise ausreichend gewesen wäre“ (UA Bl. 30, 31).

Die Strafkammer hat somit nicht die Überzeugung erlangt, der Angeklagte habe nach der Schussabgabe auch nur mit der Möglichkeit einer unmittelbaren Gefährdung des Lebens von [REDACTED::MC] gerechnet. Auf dieser Grundlage hat sie den Totschlagsversuch als unbeendet angesehen und dem Angeklagten, weil er weitere Tötungshandlungen unterließ, strafbefreienden Rücktritt zugebilligt.

Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Zutreffend hat die Strafkammer für die Beurteilung, ob der Totschlagsversuch beendet oder unbeendet war, die Vorstellung des Angeklagten nach der Ausführungshandlung als maßgebend erachtet (BGHSt 31, 170).

Bei der Beweiswürdigung hat sie nicht verkannt, dass der Angeklagte bei der Abgabe des Schusses mit dessen tödlicher Wirkung gerechnet und diese billigend in Kauf genommen hatte. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist auch die Feststellung zu entnehmen, dass der Angeklagte nach Abgabe des Schusses nicht etwa mit einem Versagen der Waffe oder mit einem Fehlschuss, sondern damit gerechnet hatte, das Projektil sei in den Bauch von [REDACTED::MC] eingedrungen. Gleichwohl ist die Schlussfolgerung des Gerichts, das zunächst unauffällige Verhalten [REDACTED::MC]s und das Ausbleiben jeglicher auf eine schwerwiegende Beeinträchtigung hindeutenden Reaktion den – zumal erheblich alkoholisierten – Angeklagten zu der Annahme veranlasst haben könne, der Schuss habe doch keine unmittelbar lebensgefährdende Wirkung gehabt, möglich und widerspricht nicht der Lebenserfahrung. Das gilt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass der Angeklagte später in der Wohnung einer Bekannten „in großer Erregung“ erklärt hatte, [REDACTED::MC] „umgebracht“ zu haben (UA Bl. 11). Diese Besorgnis hinsichtlich der weiteren Entwicklung kann sich auf Grund der 10 Minuten nach der Tat eingetretenen Verschlechterung des Befindens von [REDACTED::MC] eingestellt haben und zwang das Gericht nicht zu der Annahme, der Angeklagte müsse auch unmittelbar nach der Schussabgabe mit einem tödlichen Verlauf gerechnet haben.

An dem Ergebnis ändert es nichts, dass der Angeklagte 10 Minuten nach der Ausführungshandlung die sofortige Behandlungsbedürftigkeit von [REDACTED::MC] erkannte. Zu jenem Zeitpunkt war der ursprüngliche Tötungsversuch abgeschlossen und der Rücktritt vollzogen. Insoweit hätte je nach Sachlage eine neue – durch Unterlassen begangene – Straftat in Betracht kommen können. Der vorliegende Fall gab zu dahingehenden Erörterungen keinen Anlass.