Revision: Versuch der Vergewaltigung zu sexueller Nötigung geändert wegen fehlendem freiwilligen Rücktritt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 11/89

in der Strafsache gegen

██ ██ aus ██████, geboren am ████████ 1962, Seref in ███ (Türkei),

██ ██, geb. ██████ aus █████, geboren am 2. █████████ 1965 in AÇ (Türkei), Aynur

wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 3. Februar 1989 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten Seref ████ wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 12. Juli 1988, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der sexuellen Nötigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und gefährlicher Körperverletzung, ferner der Misshandlung eines Schutzbefohlenen sowie der sexuellen Nötigung schuldig ist, in den Aussprüchen über die im Fall II 3 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe sowie die Gesamtstrafe mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben.

– In der Liste der angewendeten Strafvorschriften werden § 177 Abs. 1, §§ 22, 23, 49 StGB gestrichen. –

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten Seref █████ und die Revision der Angeklagten Aynur █████ werden verworfen.

III. Die Angeklagte Aynur █████ hat die Kosten ihres Rechtsmittels und die den Nebenklägern durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Seref █████ wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und gefährlicher Körperverletzung, ferner wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen sowie wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen seine Ehefrau, die Angeklagte Aynur ██████, hat die Strafkammer wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung sowie wegen sexueller Nötigung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten erkannt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Beide Angeklagte rügen allgemein Verletzung sachlichen Rechts, die Angeklagte Aynur ██████ auch des formellen

Diese Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig. Die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge der Ehefrau ███ hat keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil ergeben. Entsprechendes gilt für das Rechtsmittel des Ehemannes ██████, soweit es sich gegen die Entscheidung des Landgerichts in den Fällen II und 2 der Urteilsgründe richtet. Jedoch hat sein Rechtsmittel teilweise Erfolg im Fall II 3.

Nach den Urteilsfeststellungen nötigten die Angeklagten die Nebenklägerin S. M. u. a. zum Mundverkehr an ihnen sowie zur Duldung einer solchen Handlung an sich selbst. Der angeklagte Ehemann versuchte sodann, unter Gewaltanwendung mit seinem Geschlechtsteil in die Scheide der Zeugin einzudringen. Diese bewegte sich verzweifelt hin und her. „Um den Angeklagten von der Ausführung des Geschlechtsverkehrs abzuhalten, spielte“ sie „ihm schließlich einen Orgasmus vor. Dann endlich ließ der Angeklagte von ihr ab“ (Bl. 69 UA).

Auf Bl. 162 UA wird festgestellt, die Zeugin habe auf diese Weise („womit sie ihm schmeichelte“) erreicht, dass er von ihr abgelassen habe. Demgegenüber heißt es im Rahmen der rechtlichen Würdigung, der Angeklagte habe den Versuch der Vergewaltigung nicht freiwillig, sondern „wegen der verzweifelten Gegenwehr der Geschädigten“ aufgegeben (Bl. 179 UA). Das Landgericht hat die Voraussetzungen eines Rücktritts nach § 24 StGB verneint.

Der Senat lässt offen, ob es sich bei der Angabe dieses Grundes innerhalb der rechtlichen Würdigung um eine erginzende Sachverhaltsfeststellung handelt. Falls das Landgericht sie in diesem Sinne gemeint hat, widerspricht sie den

beiden anderen erwähnten Urteilsstellen. Hat die Strafkammer den Grund jedoch nicht als eine zusätzliche Tatsache aufgefasst, so fehlt es an der notwendigen Grundlage für die Annahme der Unfreiwilligkeit des Verzichts auf eine weitere Tatausführung. Denn der Angeklagte wäre durch einen Orgasmus bei der Zeugin nicht gehindert gewesen, an seinem Tatplan festzuhalten, den Beischlaf zu erzwingen. Dafür, dass sie ihm nunmehr nicht mehr als ein geeignetes Tatopfer erschien, enthält der Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Die Verneinung der Freiwilligkeit des Rücktritts war deshalb nicht gerechtfertigt.

Angesichts der Besonderheit dieser Tatsachenfeststellungen ist nicht zu erwarten, dass das Landgericht zu anderen Feststellungen gelangen wird, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung tragen würden. Der Senat hat daher selbst den Schuldspruch im Fall II 3 dahin geändert, dass der Angeklagte Seref █████ (nur) der sexuellen Nötigung schuldig ist.

Die Einschränkung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der vom Landgericht in diesem Fall verhängten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe.

Der Bestand der beiden anderen Einzelstrafen wird hiervon jedoch nicht berührt.