Revision erfolgreich: Aufhebung wegen fehlendem Vermögensschaden und Gesamtvorsatz

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Branko Josip ███ aus ██████████████████████, am ████████████ in █████████ (Jugoslawien), zur Zeit in Haft, wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. März 1982, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Herdegen als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Maul, Dr. Schikora, Dr. Dr. Foth als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ █████████ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 1. September 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (fortgesetzten) Betruges zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts genügt nicht den Begründungserfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die den gerügten Mangel enthaltenden Tatsachen sind nicht mitgeteilt.

2. Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf die Sachbeschwerde führt zur Aufhebung des Urteils.

a) Im Fall II 1 b der Urteilsgründe tragen die bisherigen Feststellungen den Schuldvorwurf des Betruges nicht. Nach den Urteilsgründen brachte der Angeklagte am 26. und 27. Mai 1980 den Teppichhändler ██████ mit der wahrheitswidrigen Behauptung, er benötige als Raumausstatter zur Ausstattung des neuen Wohnhauses eines Tübinger Professors eine Auswahl von Teppichen, dazu, ihm insgesamt 44 Teppiche unterschiedlicher Qualität und Größe im Gesamtwert von 680.000,-- DM sowie Gegenstände aus Elfenbein (Schachspiel und eine geschnitzte Figur) im Gesamtwert von 11.000,-- DM zu überlassen. Der Angeklagte hatte „zu dieser Zeit noch“ vor, die Teppiche sowie die Gegenstände aus Elfenbein an Händler in Stuttgart gewinnbringend zu verkaufen, den Verkaufserlös abzüglich seines Gewinns an ███████ abzuführen und nicht verkaufte Stücke zurückzugeben (UA S. 7, 8). In der Folgezeit unternahm der Angeklagte entsprechende Verkaufsbemühungen, die er jedoch bereits nach zwei Tagen als gescheitert erkannte. Dann entschloss sich der Angeklagte wegen des in anderer Sache am 2. Juni 1980 bevorstehenden Strafantritts, ins Ausland zu fliehen und die 13 wertvollsten Teppiche sowie die Gegenstände aus Elfenbein im Anschaffungswert von insgesamt etwa 100.000,-- DM auf der Flucht mitzunehmen und für sich zu verwerten. Insgesamt 31 Teppiche brachte der Angeklagte am 31. Mai und 1. Juni 1980 an ███████ zurück, „um den Zeugen ██████ bis zu seiner Flucht in Sicherheit zu wiegen“. Er fertigte eine fingierte Skizze von der Wohnung des angeblichen Tübinger Professors an, „um beim Zeugen ██████ das Vertrauen in seine geschäftliche Integrität zu festigen“, und versicherte wahrheitswidrig, der Professor wolle unter den einbehaltenen 13 Teppichen und den Gegenständen aus Elfenbein alsbald die endgültige Auswahl treffen. Auch brachte der Angeklagte den Zeugen ██████ dazu, ihm ein Intarsienbild zu überlassen (UA S. 11, Fall II 2 der Urteilsgründe).

Die Strafkammer wertet das Verhalten des Angeklagten gegenüber ██████ am 26./27. Mai 1980 (Fall II der Urteilsgründe) und am 31. Mai/1. Juni 1980 (Fall II 2 der Urteilsgründe) jeweils als Betrug, und zwar als Abschnitte einer natürlichen Handlungseinheit (UA S. 18).

Die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten am 26./27. Mai 1980 (Fall II 1 b der Urteilsgründe) als Betrug hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat der Angeklagte durch Täuschung die 44 Teppiche sowie die Gegenstände aus Elfenbein in seinen Besitz gebracht und die Befugnis zu ihrer Veräußerung erlangt. Die Strafkammer geht davon aus, dass er absprachegemäß nicht verkaufte Stücke zurückgeben oder von verkauften Stücken den ███ ███ gebührenden Erlös abführen wollte. Infolgedessen erblickt die Strafkammer den Schaden im Sinne des § 263 StGB allein darin, dass sich ██████ durch die Herausgabe der Teppiche und sonstigen Gegenstände vorübergehend des Besitzes und „damit zugleich der den Vermögenswert seines Besitzes konkretisierenden Möglichkeit begeben hat, die Stücke in dieser Zeit anderweitig zu verkaufen“ (UA S. 18). Das genügt hier nicht. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, welche wirtschaftlichen Nachteile mit dem vorübergehenden Verlust des unmittelbaren Besitzes für ██████ im Einzelnen verbunden waren. Die allgemeine Erwägung, es bestehe stets die denkbare Möglichkeit, dass Kunden zum Händler kommen und Interesse an bestimmten Waren bekunden, die gerade für einige Zeit zur Auswahl weggegeben sind und deshalb nicht vorgelegt werden können, reicht für die Annahme eines Schadens im Sinne des § 263 StGB nicht aus, zumal im Teppichhandel die Weggabe von auch größeren Auswahlposten nicht unüblich ist. Im Fehlen der Dispositionsmöglichkeit für einige Tage liegt ein Vermögensschaden nur dann, wenn █████ ein bestimmbarer Vermögenszuwachs entging (vgl. BGHSt 17, 147, 148). Der innere Tatbestand erfordert in diesem Falle, dass der Angeklagte mit einem solchen Schaden rechnete und dass er einen diesem Schaden entsprechenden Vermögensvorteil erstrebte.

b) Der aufgedeckte Rechtsfehler führt hier zur Aufhebung des Schuldspruchs wegen fortgesetzten Betruges. Die Strafkammer hat eine fortgesetzte Handlung angenommen, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Der Gesamtvorsatz ist zu Unrecht bejaht. Der Entschluss des Angeklagten, ins Ausland zu fliehen und die zur Flucht für erforderlich gehaltenen Gegenstände sich jeweils betrügerisch zu beschaffen (UA S. 19), enthält einen solchen Vorsatz nicht, mögen auch einige der Einzelakte in der Vorstellung des Angeklagten näher konkretisiert gewesen sein.

Der Tatrichter hat die von ihm angenommene fortgesetzte Tat insgesamt als besonders schweren Fall des Betruges (§ 263 Abs. 3 StGB) gewertet (UA S. 20). Hierdurch kann der Angeklagte beschwert sein. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Annahme selbständiger Straftaten zu einem für ihn günstigeren Strafausspruch geführt hätte.