BGH: Selbstbegünstigung schließt Begünstigung (§ 346 StGB) und § 357 StGB teils aus

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 79/69

in der Strafsache gegen

██

1. den ████████████████████████ █████, geboren am ██,

2. den ████████████████████████ █████, geboren am ███ in ███████████████████,

3. den P., Zollobermeister, geboren am ██,

wegen Begünstigung im Amt u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. Juli 1969, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Mes, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Pfeiffer, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ ████ als Verteidiger des Angeklagten ███, ██████████████████ █████

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Weiden i. d. Opf. vom 25. November 1968 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels einschließlich der den Angeklagten dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten █████████████ wegen fortgesetzter versuchter Begünstigung im Amt (§§ 346, 43 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Zugleich ist der Angeklagte ███ vom Schuldvorwurf der fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung (§ 315a Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 Nr. 2 StGB), der Unfallflucht (§ 142 StGB) und der Anstiftung zur fortgesetzten versuchten Begünstigung im Amt (§§ 346, 43, 48 StGB) freigesprochen worden, ebenso der Angeklagte ████████ vom Schuldvorwurf der fortgesetzten versuchten Begünstigung im Amt (§§ 346, 43 StGB).

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten aller Angeklagten Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung sachlichen Rechts und erhebt „hilfsweise“ Verfahrensrügen. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel erweist sich als unbegründet.

I.

Die formellen Rügen der Revision erwecken bereits insofern Bedenken, als sie nach ihrem Wortlaut nicht vollig zweifelsfrei dem Erfordernis genügen, dass zur Darstellung von Verfahrensmängeln bestimmte Tatsachen behauptet werden müssen (BGHSt 7, 162). Die Revisionsbegründung ist jedoch dahin auszulegen, dass die in ihr enthaltenen Tatsachenbehauptungen unbedingt aufgestellt und trotz Verwendung des Wortes „hilfsweise“ auch bedingungslos der rechtlichen Nachprüfung unterbreitet worden sind. Die Beanstandungen der Revision decken indessen keinen Verfahrensmangel auf.

1. Die Staatsanwaltschaft sieht eine Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) darin, dass die Strafkammer es unterlassen habe, den Sachverhalt hinsichtlich des angeblichen Rücktritts des Angeklagten vom Versuch der Begünstigung im Amt näher ████████████. Sie meint, die Ehefrau dieses Angeklagten hätte als Zeugin darüber vernommen werden müssen, ob nicht sie es gewesen sei, welche den wirklichen Sachverhalt von sich aus ohne Auftrag ihres Ehemanns der Grenzpolizeiinspektion ███ mitgeteilt habe, und ob die Tat ihres Ehemannes hiernach nicht bereits entdeckt gewesen sei, als dieser selbst die Wahrheit bekannte. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Nach den Feststellungen hat der mit dem Vorgang dienstlich befasste ████████████████████ ████ ██████████ erklärt, er habe bis zur Meldung gegen diesen keinerlei Verdacht gehabt. Auch die sonstigen Ermittlungen boten, wie auch ████████ wusste, keinen Anhalt für die Aufklärung der eigenen oder fremden Straftaten, die er bis dahin zu verschleiern versucht hatte (UA S. 17). Unter diesen Umständen war die Strafkammer keinesfalls dazu gedrängt, bei der Ehefrau des Angeklagten ██ der Vermutung nachzugehen, dass sie ihren Ehemann entgegen den Angaben des Polizeioberinspektors █████ entscheidend belasten werde, und deshalb von Amts wegen ihre Einvernahme als Zeugin herbeizuführen.

Ein weiterer Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO soll nach Ansicht der Revision darin liegen, dass das Urteil die Darlegungen der beiden Sachverständigen zur Frage der Fahrtüchtigkeit und der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten S. ungeprüft und ohne eigene Stellungnahme übernommen habe. Die Gutachten seien, so meint die Staatsanwaltschaft, in mehreren Punkten lücken- und fehlerhaft gewesen; deshalb hätte ein Obergutachter zugezogen werden müssen. Auch dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Gutachten stimmten in allen wesentlichen Punkten überein (UA S. 11, 13). Die Strafkammer hat im übrigen insbesondere die sich aufdrängenden Bedenken gegen die Fahrtüchtigkeit des Angeklagten nicht übersehen (UA S. 12), jedoch dabei die Ansicht vertreten, dass diese Frage nur durch eine Blutentnahme zu klären gewesen wäre. Bei dieser Sachlage bestand für die Zuziehung eines neuen Gutachters insoweit schon deshalb kein Anlass, weil eine sichere Grundlage für eine anderweitige, möglicherweise zu Ungunsten des Angeklagten ausschlagende Beurteilung nicht vorhanden war (BGHSt 3, 169, 175).

Die Revision rügt dann noch hinsichtlich des Angeklagten St. die Nichteinbeziehung des vorläufig durch Beschränkung von der Strafverfolgung ausgeschiedenen Delikts der Beihilfe zur Verkehrsunfallflucht. Die Nichteinbeziehung lag jedoch, da ein Einbeziehungsantrag der Staatsanwaltschaft zwar gestellt, aber nicht aufrechterhalten worden war, im Ermessen des Tatrichters (BGHSt 21, 326, 327). Ein Ermessensfehler kam hier umso weniger in Betracht, als dieser Angeklagte im Gegensatz zu seinen Mitangeklagten nicht freigesprochen, sondern verurteilt wurde.

II.

Der Sachbeschwerde hält das Urteil ebenfalls stand.

1. Die Annahme des Landgerichts, dass dem Angeklagten ███ ██████ fahrlässige Straßenverkehrsgefährdung im Sinne des § 315c Abs. 1 Nr. 1a StGB nicht nachzuweisen sei, ist aus rechtlichen Erwägungen nicht in Zweifel zu ziehen. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass die Verwertung der eigenen Angaben des Angeklagten für die Berechnung seines Blutalkoholgehalts und eine darauf gestützte Beurteilung seiner Fahrtüchtigkeit gegen die „Denkgesetze“ verstoße. Die Ausführungen des Urteils hierzu sind auch nicht lückenhaft. Die Strafkammer hat erkannt, dass gewichtige Anhaltspunkte für eine nicht unerhebliche Alkoholbeeinflussung sprachen (UA S. 12). Wenn sie sich dennoch von der Fahruntüchtigkeit des Angeklagten im Unfallzeitpunkt nicht zu überzeugen vermochte, so lag dies im Bereich rechtmäßiger Ausübung tatrichterlichen Ermessens.

Für die Zeit vom Unfall am 11.8.1967 bis zum 12.8.1967 6.00 Uhr stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte zwar die tatbestandlichen Voraussetzungen der Unfallflucht (§ 142 StGB) und der Anstiftung zur versuchten Begünstigung im Amt (§§ 346, 43, 48 StGB) erfüllt, sich aber nicht strafbar gemacht habe, da ihm für diesen Zeitraum § 51 Abs. 1 StGB zugute komme. Das ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch die Revision äußert hierzu keine Bedenken.

Sie meint dagegen, die Strafkammer hätte näher untersuchen müssen, ob der Angeklagte sich nicht durch sein späteres Verhalten im Sinne der Anklage als schuldig erwiesen habe. Aber auch das trifft nicht zu. Für eine erneute Anstiftung seiner Kollegen ██████ und █████████ zu Begünstigungshandlungen bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. In Betracht kamen daher lediglich die falschen Angaben, die der Angeklagte nachträglich gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten machte. Diese Äußerungen geschahen indessen offenbar in Selbstbegünstigungsabsicht und waren daher so betrachtet straflos (BGHSt 6, 20). Nichts anderes kann hier aber im Ergebnis gelten, soweit der Angeklagte mit seiner unwahren Sachdarstellung außerdem das Ziel verfolgte, die Polizeibeamten G. und ███████████ einem Strafverfahren wegen versuchter oder vollendeter Begünstigung zu schützen. Denn eine hierin liegende Begünstigungshandlung war notwendigerweise auf den Schutz der eigenen Person ausgerichtet und damit von der Selbstbegünstigung nicht zu trennen (BGHSt 2, 375; 15, 54). Damit entfällt zugleich im Verhältnis des Angeklagten zu dem ihm dienstlich nachgeordneten Polizeibeamten ███████ ██ die Anwendbarkeit des § 357 StGB. Die in dieser Strafvorschrift festgelegte Verpflichtung des Dienstvorgesetzten, gegen Straftaten Untergebener einzuschreiten, findet dort ihre natürliche Grenze, wo ein Vorgesetzter, der ohne schuldhaftes Zutun von einem Untergebenen begünstigt wird, sich gerade durch sein Eingreifen selbst der Verfolgung ausliefern würde. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der lediglich als stellvertretender Stationsleiter eingesetzte Angeklagte zu der in Betracht

kommenden Zeit überhaupt die in § 357 StGB vorausgesetzte Vorgesetzteneigenschaft besaß.

2. Entgegen der Ansicht der Revision ist auch gegen den Freispruch des Angeklagten ██ ██ rechtlich nichts einzuwenden.

Mit Recht geht das Urteil davon aus, dass ████████ sich nach den getroffenen Feststellungen nur eines Versuchs der Begünstigung im Amt schuldig gemacht haben konnte. Das kann, soweit der Angeklagte sich bemüht hat, den Polizeibeamten ███████████ zu decken, keinem Zweifel unterliegen, weil diese Bemühungen im Ergebnis erfolglos blieben, gilt aber auch für die Be- ██████████████████████ zum Vorteil des Mitangeklagten ████████. Denn eine strafbare Handlung, hinsichtlich deren ███ der Verfolgung hätte entzogen werden können, ist nicht festgestellt. In einem solchen Fall kommt eine vollendete Begünstigung nicht in Betracht (BGHSt 15, 210). Daran ändert im vorliegenden Fall nichts, dass dem festgestellten Sachverhalt eine – damals noch unverjährte – Übertretung der StVO entnommen werden kann. Denn nach dem Urteilsinhalt spricht nichts dafür, dass ███ auch gegen das Bekanntwerden der unbestreitbaren Tatsache, das Unfallfahrzeug geführt zu haben, in Schutz genommen werden sollte. Dass dies nicht zu verheimlichen war, wird im Urteil sogar ausdrücklich hervorgehoben (s. 6 unten, 15 oben UA).

Die Revision wendet sich denn auch in erster Linie gegen die Annahme der Strafkammer, dass der Angeklagte gemäß § 46 Nr. 2 StGB straffrei geworden sei, indem er im Fall St. den zunächst erstrebten Begünsti-

gungserfolg durch eigene Tätigkeit tatsächlich abgewendet und sich im Fall ████████████████ freiwillig und ernsthaft bemüht habe, den als Ergebnis des hier untauglichen Versuchs vorgestellten Erfolg abzuwenden (UA S. 16). Der Beschwerdeführer meint, der Tatrichter habe hierbei übersehen, dass tätige Reue nur den Versuch als solchen straflos mache, demnach also kein Hindernis für eine Bestrafung des Angeklagten unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt bilde, wobei im vorliegenden Fall eine Bestrafung wegen eines in der Versuchshandlung liegenden vollendeten Vergehens gegen § 357 StGB außer Acht gelassen worden sei. Dem kann im Ergebnis wiederum nicht gefolgt werden. Nach den Feststellungen hat sich ████████ an den zum Vorteil seines Untergebenen ██ eingeleiteten Begünstigungsmaßnahmen mit Tätervorsatz beteiligt. Damit entfiel die Möglichkeit, § 357 StGB anzuwenden. Diese Vorschrift verlangt nämlich die Leistung eines Beitrags zur fremden Tat eines anderen Beamten (vgl. Schwarz-Dreher StGB 30. Aufl. § 357 Anm. 1 A). Sie steht also nicht, wie die Revision anzunehmen scheint, zu den Begünstigungshandlungen im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz, sondern wird als selbständige Eigentat des Vorgesetzten durch die Annahme einer auf das Untergebenendelikt bezogenen Täterschaft begrifflich ausgeschlossen (RGSt 67, 175, 177). Die Entscheidung BGHSt 5, 155 betrifft einen anderen Fall.

3. Schließlich kann der Revision auch insoweit nicht beigetreten werden, als sie sich gegen die ihrer Ansicht nach zu milde Bestrafung des Angeklagten St.

Wie bereits ausgeführt, hat der Tatrichter die Begehung der Straftaten, vor deren Folgen der Angeklagte █████████ gedeckt werden sollte, nicht festgestellt, ohne dass hiergegen rechtliche Bedenken zu erheben sind. ███████████ konnte daher nur wegen versuchter Begünstigung im Amt verurteilt werden (BGHSt 15, 210).

Aber auch der Strafausspruch als solcher unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Dass die Strafkanmer das Vorliegen eines bloßen Versuchs als strafmildernd bezeichnet hat, stellt keine unzulässige Verwertung von Tatbestandsmerkmalen dar, sondern entspricht dem Gesetz, das bei Versuch eine Strafmilderung nicht zwingend vorschreibt, sondern lediglich zulässt (§ 44 Abs. 1 StGB). Soweit die Revision die Auffassung vertritt, dass das Landgericht die Schwere der vom Angeklagten begangenen Verfehlungen und seine sonstige dienstliche Führung, die bereits mehrfach beanstandet worden sei, nicht oder nicht genügend berücksichtigt habe, richten sich ihre Angriffe in unzulässiger Weise gegen die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens.

Im Gegenteil vermag das Urteil – auf den ersten Blick eher deshalb nicht zu befriedigen, weil es lediglich gegen den Angeklagten St. einen dienstlich nachgeordneten Beamten, eine Strafe verhängt hat. Dagegen sind seine Vorgesetzten, darunter auch derjenige, der den für die Einleitung des Strafverfahrens maßgebenden Verkehrsunfall verursachte, freigesprochen worden. Das liegt aber, wie dargelegt, an den Beweisergebnissen und den rechtlichen Besonderheiten des jeweiligen Verhaltens der Angeklagten.

Nach alledem ist die Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang zu verwerfen.