Revision: Aufhebung und Rückverweisung wegen unzureichender Prüfung von Gewerbsmäßigkeit und Bandenmaß

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 702/97 vom 27. Januar 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen Einschleusens von Ausländern

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Januar 1998, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Maul, Dr., als Vorsitzender, und die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr., Granderath, Dr., Wahl, Dr., Boetticher, Dr.,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 22. Juli 1997 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen II a) 2 und 3 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten; im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern in vier Fällen, davon in einem Fall gewerbs- und bandenmäßig begangen, sowie wegen Beihilfe zur unerlaubten Einreise zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ferner hat die Strafkammer die Entziehung seiner Fahrerlaubnis für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bei einer Sperrfrist von drei Jahren, die Einziehung von Pkw und Handy des Angeklagten sowie den Verfall von 1.000 DM angeordnet. Im Übrigen wurde er freigesprochen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, soweit er in den Fällen II 1, 2 und 3 der Urteilsgründe verurteilt wurde und im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Schuldspruch im Fall II 1 der Urteilsgründe schöpft die Feststellungen nicht aus. Danach übernahm der Angeklagte, der in Österreich wohnt und dort ein Lokal betreibt, am 17. Mai 1996 im Auftrag von E., der als Schleuser in Ungarn tätig war, drei türkische Staatsangehörige, die er am 19. Mai 1996 seinem Landsmann O. zur Einschleusung in einem Lkw nach Deutschland übergab. Als E. feststellte, dass O. die Geschleusten bereits früher in Deutschland hatte aussteigen lassen, rief er den Angeklagten an, der dann mit seinem Pkw zwei der Geschleusten zu der vereinbarten Übergabestelle brachte. Für seine Tätigkeit erhielt der Angeklagte von E. zunächst 500 DM und später an Stelle von 500 DM, die ihm als Lohnzahlung durch die Verwandten der Geschleusten versprochen worden waren, weitere 200 DM.

Die Strafkammer hat insoweit wegen Einschleusens von Ausländern nach § 92 a Abs. 1 Nr. 1 AuslG verurteilt. Es liegt jedoch nahe, dass dieser Sachverhalt den Tatbestand des banden- und gewerbsmäßigen Einschleusens nach § 92 b Abs. 1 AuslG verwirklicht.

Allgemein hat die Strafkammer eingangs des Urteils festgestellt, dass der Angeklagte sowie die Brüder A. und Mu. und andere in der Weise arbeitsteilig zusammenwirkten, dass der Angeklagte – der als Zwischenstation zwischen Ungarn und der deutschen Grenze fungierte – sich illegal einreisende Ausländer zuführen ließ und sie in seinem Wohnort zur Weiterleitung nach Deutschland an die Brüder A. übergab. Den Feststellungen ist weiter zu entnehmen, dass die geschilderte Tat die erste von insgesamt fünf Taten aus dem Jahre 1996 darstellt, an denen O. und einmal (Fall II 3) auch Mu. als Schleuser nach Deutschland beteiligt waren; in einem dieser Fälle (II 4) schlug der Versuch des Angeklagten, die Brüder A. einzuschalten, fehl, weil er sie nicht erreichen konnte. All dies könnte dafür sprechen, dass der Angeklagte habe sich bereits zum Zeitpunkt der hier erörterten Tat zumindest mit O. zur wiederholten Vornahme von Einschleusungen verbunden und somit als Mitglied einer Bande i. S. d. § 92 a Abs. 2, § 92 b Abs. 1 AuslG gehandelt. Bandenmäßiges Handeln kann schon dann vorliegen, wenn sich zwei Personen zur mehrfachen Tatbegehung verbunden haben (BGHSt 38, 26; BGHR StGB § 260 a Bande 1; BGH NStZ 1997, 3387; Strafrechtliche Nebengesetze, AuslG Stand: April 1997 – § 92 a Rdn. 13). Soweit die Strafkammer lediglich auf „diesen Einzelfall mit“ hinweist, hat sie bandenmäßiges Schleusen mit unzureichender Begründung verneint.

Zu beanstanden ist das angefochtene Urteil auch insoweit, als die Strafkammer in diesem Fall das Handeln des Angeklagten nicht als gewerbsmäßig i. S. d. § 92 a Abs. 2, § 92 b Abs. 1 Nr. 1 AuslG ansieht. Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig zu werten (BGH NStZ 1995, 85; Senge in Erbs/Kohlhaas aaO § 92 a Rdn. 10 und 11).

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen nicht nur im vorliegenden Fall insgesamt 700 DM als Entgelt erhalten, sondern auch in den Fällen II 3, 4 und 5 die Schleusung entgeltlich durchgeführt. Der Umstand, dass er nahezu alle der ihm zur Last gelegten Einschleusungen gegen Entgelt übernahm (eine Ausnahme bildet der Fall II 2, in dem er Verwandten seines Kellners behilflich war), legt den Schluss nahe, er habe bereits im Fall II 1 in Wiederholungsabsicht gehandelt. Dies hätte näherer Erörterung bedurft.

2. Auch im Fall II 2 der Urteilsgründe begegnet der Schuldspruch durchgreifenden Bedenken. Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte für seinen Kellner G., der ihn um Hilfe gebeten hatte, zwei türkische Verwandte dieses Kellners durch S. von Ungarn nach Österreich und unter Mitwirkung von O. von Österreich nach Deutschland schleusen, wo sie dann untertauchten. Hierfür erhielt der Angeklagte kein Entgelt. Er zahlte seinerseits an S. und A. je 2.000 DM, die ihm ein Bruder der Geschleusten in Deutschland zurückzahlen sollte; dazu kam es aber nicht mehr.

Die Strafkammer hat diese Tat als Beihilfe des Angeklagten zur unerlaubten Einreise nach § 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG, § 27 Abs. 1 StGB gewürdigt (in der Liste der angewendeten Vorschriften nimmt sie zugleich Beihilfe zu einem Vergehen nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG – unerlaubter Aufenthalt – an). Damit wird indes der festgestellte Sachverhalt nicht ausgeschöpft: Wie die Strafkammer darlegt, nimmt sie in diesem Fall weder gewerbs- noch bandenmäßiges Schleusen an, sondern nur Beihilfe zur unerlaubten Einreise. „Der Angeklagte hat sich lediglich zweier Bekannter (allerdings Bandenmitglieder) bedient, um seinem Kellner behilflich zu sein, den er nicht enttäuschen wollte.“ Diesen Ausführungen lässt sich nicht entnehmen, warum dem Angeklagten kein bandenmäßiges Einschleusen nach § 92 a Abs. 2 Nr. 1 AuslG zur Last liegen soll. Zudem lässt das Urteil Ausführungen zu der Frage vermissen, warum die Strafkammer hier keinen Fall des wiederholten Einschleusens nach § 92 a Abs. 1 Nr. 2 Alt. AuslG annimmt. Unbeachtlich bleibt die von der Strafkammer angestellte Hilfserwägung, dass sie auch im Rahmen des § 92 a Abs. 1 AuslG eine höhere als die festgesetzte Strafe nicht verhängt hätte (vgl. BGHSt 7, 359).

Schließlich gilt auch für den Fall II 3 der Urteilsgründe, dass der Schuldspruch den festgestellten Sachverhalt nicht ausschöpft. Nach den Feststellungen übernahm der Angeklagte am 25. oder 26. Oktober 1996 im Auftrag von S. zwei Ausländer und übergab sie an seinem Wohnort an Mu. A., der für seinen Bruder O. A. erschienen war, zur weiteren Schleusung nach Deutschland. S. hatte dem Angeklagten hierfür 200 DM ausgehändigt und weitere 200 DM zugesagt, die A. diesen Betrag verlangen sollte; vergeblich verlangte der Angeklagte dann aber von dessen Bruder.

Bei dieser Sachlage ist die Strafkammer zu Recht von bandenmäßigem Einschleusen nach § 92 a Abs. 2 AuslG ausgegangen (ferner nimmt sie ein Vergehen nach § 92 a Abs. 1 Nr. 1 AuslG – Erstreben eines Vermögensvorteils – an). Demgegenüber halten die Erwägungen, mit denen sie gewerbsmäßiges Handeln i. S. d. § 92 a Abs. 1 AuslG verneint, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Gericht hat hierzu ausgeführt: „Die Summen, um die es dabei für den Angeklagten gegangen ist, zeigen, dass er nicht gewerbsmäßig gehandelt hat. Sie haben kaum seine Auslagen gedeckt.“ Dies lässt besorgen, die Strafkammer könne an das Vorliegen dieses Merkmals zu hohe Anforderungen gestellt haben. Für die Gewerbsmäßigkeit des Handelns kommt es nicht auf den im Einzelfall tatsächlich erzielten Gewinn an, sondern auf das Gewinnstreben des Täters (BGH NStZ 1995, 85). Allerdings müssen die vom Täter erstrebten Einnahmen ins Gewicht fallen; geringfügige Beträge reichen nicht aus (Stree in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. vor § 52 Rdn. 95). Nach den Feststellungen erstrebte der Angeklagte, dessen Wiederholungsabsicht außer Frage steht, für diese Tat ein Entgelt von mindestens 400 DM. Dass er diesen Betrag nur zur Hälfte erhielt, ist für die Frage gewerbsmäßigen Handelns ohne Belang. Seine Leistung bestand im Wesentlichen darin, die zu schleusenden Personen mit seinem Pkw von Wiener Neustadt nach Wels zu bringen, wo sie von einem Mittäter übernommen wurden. Vor diesem Hintergrund kann das vom Angeklagten erstrebte Entgelt, mag dieser Transport auch Aufwendungen verursacht haben, nicht ohne weiteres als unbedeutend angesehen werden.

Unter diesen Umständen, die ein neuer Tatrichter umfassend zu bewerten hat, kommt eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens nach § 92 b Abs. 1 AuslG in Betracht.

In allen vorgenannten Fällen bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten, da sie keine Rechtsfehler aufweisen. Sie können in der neuen Verhandlung ergänzt werden.

Mit dieser Entscheidung entfällt auch der Ausspruch über die gegen den Angeklagten verhängte Gesamtstrafe.