AÜG § 15 Abs. 2: Besonders schwerer Fall bei gewerbsmäßiger Überlassung ausländischer AN

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

1 StR 676/80 in der Strafsache gegen

1. die kaufmännische Angestellte Barbara Deutschmann aus ████, dort geboren am ███████ 1947, zur Zeit in Haft, 2. den Kraftfahrer Ismail Cilesiz aus ████████, geboren am █████████ 1948 in ██████████ (Jugoslawien), wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. April 1981, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Kuhn, Dr. Schikora, Dr. Foth als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus ███████████ als Verteidiger der Angeklagten, Rechtsanwalt ████████████ aus █████████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizhauptsekretärin ██████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 23. Mai 1980 wird verworfen.

Die Kosten der Revision und die den Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat die Angeklagte Deutschmann wegen zweier Vergehen der Steuerhinterziehung unter Einbeziehung einer früheren Strafe zu der Gesamtstrafe von einem Jahr zwei Monaten, wegen zweier weiterer Vergehen der Steuerhinterziehung und eines Vergehens des unerlaubten Überlassens nichtdeutscher Arbeitnehmer zur Gesamtstrafe von drei Jahren verurteilt. Den Angeklagten Cilesiz hat das Landgericht wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum unerlaubten Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer zur Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gegründete Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.

1. Tätigkeit der Angeklagten Deutschmann im Rahmen der Firma ████

Soweit die Staatsanwaltschaft beanstandet, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die Angeklagte Deutschmann habe für den Monat August 1976 den Vorsatz der Umsatzsteuerhinterziehung aufgegeben, kann offen bleiben, ob diese Rüge im Rahmen einer auf den Strafausspruch beschränkten Revision vorgebracht werden kann; denn insoweit ist kein Rechtsfehler ersichtlich. Die Kammer geht davon aus – das ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe –, der Lohnsteuerprüfer Rauch habe den ihm von der Angeklagten mitgeteilten Umsatz der für die Umsatzsteuer zuständigen Dienststelle mitgeteilt und die Angeklagte habe als sicher angenommen, er tue das. Nur so ist auch zu erklären, dass sich die Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung zur Umsatzsteuer ausdrücklich auf den Zeugen RG bezieht (UA S. 22).

Die Lohnsteuer für August 1976 wurde vom Lohnsteuerprüfer Rauch an Hand der Angaben der Angeklagten „auf Grund ausreichender Grundlagen“ geschätzt (UA S. 21); die Kammer geht ersichtlich davon aus, die Schätzung sei richtig gewesen, und die Angeklagte Deutschmann habe das auch angenommen. Dann entfällt der Vorwurf der Steuerhinterziehung; die mangelnde Mitwirkung am Besteuerungsverfahren genügt als solche nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1980 – 5 StR 394/80).

Soweit die Staatsanwaltschaft die Berechnung des Steuersatzes angreift, wendet sie sich gegen bindende tatrichterliche Feststellungen. Rechtsfehler des Landgerichts fördert sie nicht zutage. Einen „Erfahrungssatz“ des Inhaltes, 280 Arbeitsstunden monatlich pro Arbeiter seien nicht möglich, hat die Kammer nicht aufgestellt (UA S. 31).

Dass die für Krankenversicherung, Rentenversicherung und Bundesanstalt für Arbeit aufzubringenden Arbeitnehmeranteile der Lohnsteuer unterliegen, verkennt die Kammer nicht, lässt die Anteile bei der Berechnung aber außer acht, weil auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung genaue Feststellungen nicht möglich gewesen seien. Welche Versuche sie zur Aufklärung unternommen hat, schildert die Kammer zwar im einzelnen nicht, doch stellt sich, was die Staatsanwaltschaft hiergegen vorbringt, als unzulässig vorgetragene Aufklärungsrüge dar. Sache der Staatsanwaltschaft wäre es gewesen, zu erläutern, inwiefern sich der Kammer aus der Sicht der Hauptverhandlung weitere Schritte zur näheren Klärung dieses Sachverhalts aufdrangen mussten, zumal die Anklageschrift hierzu nichts enthält und die Revisionsbegründung nicht erkennen lässt, ob oder inwiefern die Staatsanwaltschaft ihrerseits während der Hauptverhandlung ihre Aufmerksamkeit diesen Dingen widmete.

2. Tätigkeit der Angeklagten Deutschmann im Rahmen der Firma ████

Soweit die Angeklagte auf Grund ihrer Tätigkeit in diesem Bereich wegen Steuerstraftaten verurteilt worden ist, wendet sich die Revision vergeblich gegen die Feststellungen zur Höhe der Umsatzsteuer und zur Lohnsteuer; Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

Im Ergebnis hält auch die Verurteilung wegen unerlaubten Überlassens nichtdeutscher Arbeitnehmer der rechtlichen Nachprüfung stand. Hier kann es sich nur fragen, ob das Landgericht mit Recht das Vorliegen eines besonders schweren Falles nach § 15 Abs. 2 AÜG mit der Begründung verneint hat, gewerbsmäßiges Handeln im Sinne dieser Bestimmung habe nicht vorgelegen und es seien auch andere Gesichtspunkte, die einen besonders schweren Fall begründen könnten, nicht hinreichend ersichtlich (UA S. 167). Wegen der Besonderheiten der gesetzlichen Fassung im Hinblick auf das Merkmal des gewerbsmäßigen Handelns bedarf die Frage der Rechtsanwendung hier näherer Erörterung.

§ 1 Abs. 1 AÜG lautet: „Arbeitgeber, die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), bedürfen der Erlaubnis.“

§ 15 AÜG bestimmt: „(1) Wer als Verleiher einen nichtdeutschen Arbeitnehmer, der eine nach § 19 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes erforderliche Arbeitserlaubnis nicht besitzt, entgegen einem Dritten ohne Erlaubnis überlässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt.“

Das Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vom 7. August 1972 wollte – wie schon der Name zeigt – (nur) die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern regeln (§ 1 Abs. 1). Sie war bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes auf Grund von Art. 12 GG unbeschränkt zulässig gewesen. Der Versuch, die Überlassung von Arbeitnehmern in das Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit einzubeziehen (§ 37 AVAVG), hatte sich als nicht durchführbar erwiesen; das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 21, 261) hatte die entsprechende Bestimmung für verfassungswidrig erklärt. Da erhebliche Misstände aufgetreten waren, sollte die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern erlaubnispflichtig werden (vgl. BT-Drucks. VI/2303 S. 9 f.). Besonderer Schutz sollte den nichtdeutschen Arbeitnehmern ohne Arbeitserlaubnis zuteil werden, weil sie in erhöhtem Maße gefährdet seien, ausgebeutet zu werden (aaO S. 15). Deshalb wurde die Überlassung eines solchen Arbeitnehmers ohne Erlaubnis als Straftat eingestuft (§ 15 AÜG, damals ohne Abs. 2), die Überlassung eines sonstigen Arbeitnehmers als Ordnungswidrigkeit (§ 16). Der Gesetzgeber war sich darüber im klaren, mit diesem Gesetz Neuland zu betreten (Bundesminister Arendt in der 194. Bundestagssitzung vom 21. Juni 1972, Stenografische Berichte S. 11 379 B).

Die Auffassung, der gewöhnliche Strafrahmen des § 15 AÜG reiche nicht aus, um die wachsenden Missstände bei der Überlassung gerade nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis angemessen zu ahnden, führte dazu, in einem neuen § 15 Abs. 2 AÜG für besonders schwere Fälle Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vorzusehen. Als Regelbeispiele werden gewerbsmäßiges Handeln und Handeln aus grobem Eigennutz genannt. Wörtlich gleichlautend wurde an § 227 AFG, der die unbefugte Vermittlung nichtdeutscher Arbeitnehmer unter Strafe stellt, ein Absatz 2 angefügt (Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes und des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 25. Juni 1975, BGBl. I S. 1542). Dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz insgesamt, also auch § 15 Abs. 1, sich nur mit gewerbsmäßigem Handeln befasst, wurde bei Einführung der Vorschrift des § 15 Abs. 2 offenbar nicht beachtet, jedenfalls nicht besonders angesprochen (vgl. BT-Drucks. 7/3100 vom 21. Januar 1975 und 7/3499 vom 15. April 1975; Stenografische Berichte der 168. Sitzung des Bundestags vom 25. April 1975, S. 11 775 D ff).

Für § 15 Abs. 2 AÜG sollte der strafrechtliche Begriff der Gewerbsmäßigkeit maßgebend sein (BT-Drucks. 7/3100 S. 6). Demgegenüber enthält nach weitverbreiteter Meinung § 1 AÜG den gewerberechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit (vgl. BAG Gewerbearchiv 1979, 244; BayObLG in Strafsachen 1979, 176; Sandmann-Marschall, AÜG, in: der Wirtschaftskommentator, § 1 Anm. 30; gegen OLG Düsseldorf NJW 1979, 1313).

Die Strafkammer ist der Auffassung, wer gewerbsmäßig im Sinne von § 1 AÜG handele (d. h. eine auf dauernde Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit ausübe), erfülle jedenfalls auch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im strafrechtlichen Sinne (d. h. das Merkmal der Absicht, sich durch wiederholte Begehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen, ohne dass diese den hauptsächlichen oder regelmäßigen Erwerb bilden muss). Wer also den Tatbestand des § 15 Abs. 1 AÜG erfülle, verwirkliche damit zugleich ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles im Sinne von § 15 Abs. 2 AÜG (UA S. 170). Da indessen ein strafbegründendes Merkmal nicht gleichzeitig strafschärfend sein könne, sei gewerbsmäßiges Handeln für sich gesehen nicht geeignet, als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall zu dienen (UA S. 168, 169). Der Begriff der „Gewerbsmäßigkeit“, der in § 15 Abs. 2 AÜG Verwendung finde, müsse vielmehr unter Berücksichtigung der Anforderungen eines besonders schweren Falles ausgelegt werden, wobei auch die durch das zweite Regelbeispiel – Handeln aus grobem Eigennutz – angedeuteten Maßstäbe herangezogen werden müssten. Es sei somit im Ergebnis darauf abzustellen, ob das gewerbsmäßige Verhalten, das an sich in den Fällen des § 15 Abs. 1 und Abs. 2 dieselbe Bedeutung habe (UA S. 169), ein solches Gewicht habe, dass der Regelstrafrahmen zur Ahndung der Tat nicht ausreiche (UA S. 170).

Hieran ist richtig, dass auch das Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer im Sinne von § 15 Abs. 1 AÜG nur dann strafbar ist, wenn der Täter gemäß § 1 Abs. 1 AÜG gewerbsmäßig handelt. Indes greift § 15 Abs. 1 schon ein, wenn im Rahmen gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung ein nichtdeutscher Arbeitnehmer ohne Erlaubnis überlassen wird. Gewerbsmäßig im Sinne von § 15 Abs. 2 AÜG handelt dagegen erst der Unternehmer, der sich gerade durch die wiederholte Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle verschaffen will (vgl. Sandmann-Marschall aaO § 15 Anm. 17). So betrachtet, kann der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in § 15 Abs. 2 AÜG im Gegensatz zur Ansicht des Landgerichts sehr wohl dazu dienen, von den schon durch § 15 Abs. 1 AÜG erfassten Fällen (unbefugte Überlassung eines nichtdeutschen Arbeitnehmers oder einzelner nichtdeutscher Arbeitnehmer im Rahmen allgemein auf gewerbsmäßige Überlassung gerichteter Tätigkeit) die Fälle abzugrenzen, in denen sich die Gewerbsmäßigkeit gerade auf die Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer bezieht.

Auch bei dieser Auslegung darf indes nicht übersehen werden, dass dem Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in § 15 Abs. 2 AÜG die Eignung, den gewöhnlichen Fall der (gewerbsmäßigen) unerlaubten Überlassung ausländischer Arbeitnehmer (§ 15 Abs. 1 AÜG) vom besonders schweren Fall dieses Delikts (§ 15 Abs. 2 AÜG) zu unterscheiden, nicht in gleichem Maße zukommt wie in anderen Bestimmungen, deren Grundtatbestand dieses Merkmal nicht enthält (etwa: §§ 243 Abs. 1 Nr. 3, 260 Abs. 1, 292 Abs. 3 StGB). Deshalb ist, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht annimmt, auch bei gewerbsmäßigem Handeln im Sinne von § 15 Abs. 2 AÜG ein besonders schwerer Fall nur anzunehmen, wenn die Tat sich insgesamt als besonders strafwürdig erweist, insbesondere, wenn die nichtdeutschen Arbeitnehmer ausgebeutet oder sonst erheblich benachteiligt werden. Das zu verhindern, war ein wesentlicher gesetzgeberischer Grund (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestags, Stenogr. Berichte, 168. Sitzung am 24. April 1975, S. 11 776 „Moderne Form des Menschenhandels“, „Vermarktung billiger Arbeitssklaven“).

Nur eine solche Auslegung wird auch den Anforderungen gerecht, die an das Gesetz, was seine Klarheit und Bestimmtheit angeht, zu stellen sind (vgl. BGHSt 23, 167, 171; 25, 151, 156).

Das Landgericht hat daher den Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AÜG zwar nicht ganz zutreffend ausgelegt, doch kann ausgeschlossen werden, dass sich dies auf das Urteil ausgewirkt hat. Die Strafkammer hat gebührend berticksichtigt, dass die Überlassung nichtdeutscher Arbeitnehmer den Hauptgegenstand des von der Angeklagten Deutschmann geführten Gewerbebetriebes ausmachte, und hat auch sonst alle Umstände gewürdigt, die nach dem Gesagten bei Prüfung des besonders schweren Falles zu erwägen waren (UA S. 170 ff.). Hierbei hat sie auch den Begriff des groben Eigennutzes nicht verkannt. Wenn sie auf Grund dieser zusammenfassenden Betrachtung, die insbesondere auch ergeben hat, dass die von der Angeklagten vermittelten ausländischen Arbeitnehmer ordnungsgemäß entlohnt wurden, während sie selbst an der Vermittlung nur verdient hat, dazu gelangt ist, das Vorliegen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne eines besonders schweren Falles zu verneinen (UA S. 171), so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

III. Verurteilung des Angeklagten Cilesiz

1. Von dem Vorwurf, im Rahmen der Firma ██████ ███ Umsatzsteuer und Lohnsteuer, im Rahmen der Firma ████ Umsatzsteuer hinterzogen zu haben, jeweils als Mittäter handelnd, hat die Kammer den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die vom Generalbundesanwalt insoweit nicht vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft zeigt keinen Rechtsfehler auf. Die Beanstandungen richten sich gegen Feststellungen, deren Nachprüfung dem Revisionsgericht verwehrt ist. Gleiches gilt, soweit sich die Staatsanwaltschaft gegen die Verurteilung des Angeklagten ██ nur wegen Beihilfe, nicht wegen Mittäterschaft wendet.

2. Soweit der Angeklagte ███ wegen Beihilfe zur unerlaubten Überlassung von Arbeitnehmern verurteilt wurde, gilt das gleiche wie bei der Angeklagten ████████. Die nicht ganz bedenkenfreie Auslegung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 AÜG durch das Landgericht hat sich auch hier auf das Urteil nicht ausgewirkt.

Kuhn Woesner Pikart RiBGH Dr. Schikora ist infolge Urlaubs ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.