Revision im BtM-Verfahren: Öffentlichkeitsausschluss und Akteneinsicht ohne Aufhebungsgrund

Beschluss

vom 2. Februar 1999 in der Strafsache gegen █████████████████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am **2. Februar 1999

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 5. Mai 1998 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Ergänzend bemerkt der Senat:

Zu 1. der Revisionsbegründung: Während der Vernehmung der Zeugin H. war die Öffentlichkeit ausgeschlossen.

1. Der rechtliche Hinweis nach § 265 StPO am 4. Tag der Hauptverhandlung – statt Täterschaft komme im Fall 11 auch Beihilfe in Betracht – durfte während des Ausschlusses der Öffentlichkeit nicht gegeben werden, denn er gehört nicht zum Verfahrensabschnitt der Zeugenvernehmung (BGH MDR 1995, 1160; BGHR GVG § 171b Dauer 7). Den Bestand des Urteils berührt der Verfahrensfehler nicht. Ein Einfluss auf das Urteil kann denkgesetzlich ausgeschlossen werden (vgl. BGH MDR 1995, 1160). Der Angeklagte ist so verurteilt wie angeklagt. Der rechtliche Hinweis hatte in keiner Richtung Bedeutung: Er kann hinweggedacht werden, ohne dass sich am Urteil etwas ändert. Gleiches gilt für die Möglichkeiten der Verteidigung. Hinzu kommt, dass der Vorsitzende am 5. Tag der Hauptverhandlung, was die Revision nicht vorträgt, in öffentlicher Sitzung zusammenfassend nochmals gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen hat, in welchen Fällen anstelle von Täterschaft möglicherweise Beihilfe in Betracht kommt; Fall 11 zählte nicht dazu.

Der Beschluss des Gerichts, das Verfahren zu einem Anklagepunkt gemäß § 154 Abs. 2 StPO einzustellen, gehört nach der Rechtsprechung nicht zu dem Verfahrensabschnitt der Vernehmung einer Zeugin (BGH MDR 1995, 1160). Danach durfte also Fall 10 der Anklage nicht während der Vernehmung der Zeugin H. zu diesem Punkt in nicht öffentlicher Sitzung eingestellt werden. Auch dies führt nicht zur Aufhebung des Urteils. Der Verstoß gegen die Regeln der Öffentlichkeit bezieht sich nur auf diesen abtrennbaren Teil des Verfahrens (vgl. BGH NStZ 1983, 375; BGH StV 1984, 185 f.). Ein Einfluss der Einstellung des Verfahrens, die den Angeklagten nicht beschwert, in nicht öffentlicher Sitzung auf das später gesprochene Urteil zu anderen Anklagepunkten ist hier ausgeschlossen (vgl. BGH MDR 1995, 1160).

Der Hinweis des Vorsitzenden während der Zeugenvernehmung in nicht öffentlicher Sitzung zu Fall 11 (unrichtig die Revision: Im Anschluss an die Vernehmung), als Tatzeit komme hier statt des 15.11. auch der 16.11. in Betracht, begründet jedenfalls keinen Rechtsfehler, der den Bestand des Urteils gefährden könnte. Hinweise bei Veränderung tatsächlicher Umstände sind häufig bedingt durch den Inhalt der Aussage und entwickeln sich aus ihr. Wird eine solche Veränderung während einer Zeugenvernehmung als Möglichkeit erkannt, so kann durch vielfältige Handlungen oder Ausdrucksweisen verfahrensrechtlich einwandfrei dieser Umstand den Prozessbeteiligten deutlich gemacht werden (vgl. BGHR StPO § 265 Abs. 4 Hinweispflicht 6, 12; BGH NStZ 1981, 190, 191; 1984, 422, 423; 1998, 26, 27). Dabei liegt alsbaldige Unterrichtung im Zusammenhang mit der Aussage im Interesse aller Verfahrensbeteiligten. Der Hinweis auf die mögliche Veränderung tatsächlicher Umstände kann daher zum Verfahrensabschnitt der Zeugenvernehmung gehören. So war es hier.

Der während der Vernehmung der Zeugin gestellte Antrag, einen bestimmten Zeugen zu laden, stand ersichtlich in Verbindung mit der Zeugenaussage und ergab sich aus ihr. Bei der während des Ausschlusses der Öffentlichkeit erfolgten Mitteilung des Vorsitzenden, dass bestimmte Vernehmungsprotokolle eingegangen seien, von denen er den Verteidigern Abschriften übergab, handelte es sich nicht um einen eigenständigen Verfahrensabschnitt, für den die Öffentlichkeit wiederhergestellt werden musste.

Zu 2. der Revisionsbegründung (Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt):

1. Die Revisionsrüge, über einen Unterbrechungsantrag habe die Strafkammer nicht förmlich entschieden, hat der Beschwerdeführer nicht aufrechterhalten.

Der in der Hauptverhandlung gestellte Antrag, *„die Akten samtlicher Mitangeklagter dieser Tatkomplexe beizuziehen“*, war – abgesehen von seiner Unbestimmtheit (vgl. BGHSt 30, 131, 148) – kein Beweisantrag, da es an der konkreten Bezeichnung der Stellen fehlte, aus denen sich die Umstände, die möglicherweise die Verteidigung hätten beeinflussen können, ergeben hätten. Es handelt sich um einen Beweisermittlungsantrag (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 43. Aufl. § 244 Rdn. 25), den die Kammer in ihrem Ablehnungsbeschluss rechtsfehlerfrei nach den Grundsätzen der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) behandelt hat. Der in diesem Zusammenhang gestellte Antrag auf Einsicht in diese Akten (§ 147 Abs. 1 StPO) war damit ebenfalls erledigt. Ein Anspruch auf Akteneinsicht kann sich nur auf dem Gericht tatsächlich vorliegende Akten beziehen (vgl. BGHSt 30, 131, 135, 138; 42, 71).

2. a) Im Übrigen genügt der Vortrag nicht, dem Revisionsgericht darzulegen (auch aus dem Protokoll ergibt sich insoweit nichts), der Antrag auf Akteneinsicht habe sich auf Verfahrensakten oder (bereits) beigezogene Akten bezogen. Allein die Akten des AG Augsburg 5 Ls 104 Js 14 0812/96 bezüglich [REDACTED] wurden als Beiakten geführt. Insoweit bekam der Verteidiger R. am 2. Februar 1998 Akteneinsicht. Es trifft zu, dass aus der sog. „[REDACTED]-Akte“ (5 Ls 104 Js 142405/96) Vorhalte gemacht und darin befindliche Skizzen in Augenschein genommen wurden. Die Revision verschweigt jedoch, dass diese Akten – infolge Verbindung – mit den vorgenannten beigezogenen Akten identisch sind, Akteneinsicht also gewährt worden war. Das Vorliegen weiterer Akten wird nicht in der revisionsrechtlich erforderlichen Bestimmtheit behauptet, sondern nur deren „Verwendung“ angesprochen. In diesem Rahmen verlesene Urkunden und nachgereichte Protokolle waren, wie sich aus dem Beschluss des Landgerichts ergibt, dem Verteidiger übergeben worden.

b) Selbst wenn man den Antrag auf Aussetzung und Akteneinsicht dahin auslegen könnte, er beziehe sich – neben der oben genannten, der Verteidigung tatsächlich zugänglich gemachten „[REDACTED]-Akte“ – auf andere dem Gericht bereits vorliegende Akten, könnte die Rüge gleichwohl keinen Erfolg haben, weil sie lediglich im Zusammenhang mit dem Aussetzungsantrag über § 338 Nr. 8 StPO durchgreifen könnte (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 147 Rdn. 48). Insoweit fehlt es aber an dem zu verlangenden substantiierten Vortrag, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeichneten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die Verteidigung daraus folgten (vgl. BGH NStZ 1996, 99). Denn die Beschränkung gemäß § 338 Nr. 8 StPO *„in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt“* muss sich aus dem Tatsachenvortrag ergeben, um dem Revisionsgericht die Prüfung des Beruhens zu ermöglichen (vgl. BGH NStZ 1998, 369). Da insoweit *„nicht auszuschließen (sei), dass sich bei Gewährung der Akteneinsicht Anhaltspunkte für eine weitergehende Verteidigung des Angeklagten ergeben hätten“*, genügt nicht.

Zu 3. der Revisionsbegründung: Als für die Entscheidung ohne Bedeutung hat das Landgericht den Beweisantrag abgelehnt, *„kein unbekannt gebliebener Dritter (habe) von der Zeugin [REDACTED] in der Wohnung [REDACTED] Heroin übernommen“*. Bewiesen werden sollte damit, dass im Verfahren gegen [REDACTED] das Gericht der auch dort vernommenen Zeugin [REDACTED] in einem bestimmten Punkt – Ablieferung von Heroin in der Wohnung des [REDACTED] – Unrecht geglaubt habe; die Zeugin sei also allgemein unglaubwürdig.

a) Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht bei Unterstellung der Unwahrheit einer Aussage in dem früheren Verfahren nicht den Schluss auf die Unglaubwürdigkeit der Zeugin im vorliegenden Verfahren ziehen wollte. Zu einer noch eingehenderen Begründung als geschehen bestand im Hinblick darauf, dass das frühere Urteil verlesen worden war, kein Anlass. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist in besonderer Weise der Beurteilung des Tatrichters anheimgegeben (BGH StV 1990, 340).

b) Abgesehen von der Frage der Unzulässigkeit der Beanstandung als Verfahrensrüge – die Revision trägt wesentliche Einzelheiten des früheren Urteils nicht vor – könnte das Revisionsvorbringen auch nicht aus einem anderen Gesichtspunkt heraus Erfolg haben. Bewiesen werden sollte, dass Feststellungen des anderen Urteils unrichtig sind, um daraus Folgerungen für die Glaubwürdigkeit der Zeugin im vorliegenden Verfahren zu ziehen. Feststellungen in einem früheren Urteil binden den Tatrichter nicht, sie können aber im Wege des Urkundenbeweises in die neue Hauptverhandlung eingeführt und verwertet werden. Wird die Richtigkeit der dort getroffenen Feststellungen beanstandet (wie hier), muss der neue Tatrichter prüfen, ob diese Beanstandungen geeignet sind, die früher gezogenen Schlüsse zu erschüttern. Ist dies nicht der Fall, so kann er einen Beweisantrag, der die Unrichtigkeit der damaligen Feststellungen zum Gegenstand hat, *„als bedeutungslos ablehnen“* (BGHSt 43, 106, 108).

Das war hier ohne Weiteres möglich. Aus dem verlesenen und durch die Verfahrensrüge dem Senat zugänglichen Urteil ergibt sich, dass die Zeugin nicht nur das Innere der für sie fremden Wohnung genau beschreiben konnte, sondern eine ganze Reihe von Personen Schlüssel und Zugang zu der Wohnung hatten. Insoweit durfte das Landgericht also die Feststellungen des früheren Urteils verwerten und war nicht gehindert, davon auszugehen, die Zeugin habe – wie in beiden Urteilen festgestellt – die Fahrt zu der Wohnung unternommen. Dabei ist diese Feststellung vom Landgericht ohnehin nur dazu verwendet worden darzutun, dass die Verfahrenseinstellung zu diesem Punkt nicht etwa auf der Annahme von Unglaubwürdigkeit der Zeugin beruhe.

Zur Sachrüge:

1. Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht die Fälle 2 und 3 der Urteilsgründe nicht zu einem Fall im Sinne einer Bewertungseinheit zusammengefasst hat. Trotz zeitlicher Nähe von Beschaffung und Auslieferung handelt es sich um verschiedene Taten: Das Heroin wurde im Fall 2 zu Päckchen von je 500 g verpackt. Im Fall 3 wurde Heroin in 1-kg-Paketen ausgeliefert.

2. Den eingeschränkten Beweiswert wiederholten Wiedererkennens muss der Tatrichter nur problematisieren, wenn dem erneuten Wiedererkennen maßgebliche Bedeutung zukommt (BGH NStZ 1997, 355). Hier hatte die Zeugin bei einer Gegenüberstellung mit fünf weiteren Albanern die Person sofort und eindeutig wiedererkannt. Das Wiedererkennen in der Hauptverhandlung „ohne Zögern“ musste für den Tatrichter kein Anlass sein, den eingeschränkten Beweiswert dieses erneuten Wiedererkennens zu erörtern.

3. Durch das Herausgreifen einzelner Befundtatsachen aus den Glaubwürdigkeitsgutachten der Sachverständigen zeigt die Revision keinen Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat die Gutachten umfassend gewürdigt und auch im Übrigen die Glaubwürdigkeit der Zeugin einer kritischen Prüfung unterworfen im Hinblick auf die Bedenken gegen die Zeugin (UA S. 14 ff.) durch „Abklopfen“ der Angaben durch gesicherte Indizien in jedem Einzelfall (UA S. 23 bis 38), durch Berücksichtigung des § 31 BtMG und durch sachverständige Begutachtung der Zeugin.

Die nach den Urteilsfeststellungen fehlerhafte Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Chemnitz vom 11. September 1997 beschwert den Angeklagten nicht. Der Senat schließt aus, dass die Geldstrafe von 60 Tagessätzen bei sechs langjährigen Einzelfreiheitsstrafen die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe beeinflusst hat.