BGH: Aufhebung wegen fehlender Feststellung eines Vermögensschadens beim Betrugsvorwurf

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 556/68 in der Strafsache gegen

██ den Kaufmann Alexander, geboren am █████ 1938 in ██ █████, ██ den Handelsvertreter Siegfried aus ██, geboren am █████ in ████, wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar 1969, an der teilgenommen haben:

Seibert, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender,

Loesdau, Bundesrichter,

Pikart, Bundesrichter,

Dr. Pfeiffer, Bundesrichter,

Zipfel, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███████████████ ██████████ als Verteidiger des Angeklagten ████████,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof █████████ █████ als Verteidiger des Angeklagten HI,

Justizangestellter █████

Auf die Revisionen der Angeklagten █████████ und PC wird das Urteil des Landgerichts München II vom 3. Mai 1968 mit den Feststellungen aufgehoben, auch soweit der Mitangeklagte HK verurteilt worden ist.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht München I zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten █████████ ███ sowie den früheren Mitangeklagten HC wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges zu Gefängnisstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten PC dringt die Verletzung formellen Rechts, beide Beschwerdeführer erheben die Sachrüge.

1. Auf die Verfahrensrügen braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Sachbeschwerde durchgreift. Die Annahme eines Betruges ist rechtlich bedenklich, weil eine Vermögensbeschädigung bisher nicht einwandfrei festgestellt ist.

Das Landgericht hält für unerheblich, ob die Maschinen geliefert wurden und ob der vereinbarte „Sonderpreis“ ihrem Wert entsprach; es sieht einen Vermögensschaden der Landwirte darin, dass ihnen außer den Maschinen vertragswidrig nicht auch noch die gewinnbringende Stellung von Vermittlern verschafft wurde (UA S. 64, 65). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

a) Zunächst wird nicht klar, welche Bedeutung die Strafkammer der Bezeichnung „Sonderpreis“ beimißt. Nach dem festgestellten Inhalt der Verträge kann damit ein höherer als der Normalpreis gemeint gewesen sein zum Ausgleich dafür, dass den Landwirten eine Gewinnmöglichkeit eröffnet wurde. Andererseits lassen die Urteilsausführungen die Möglichkeit offen, dass damit ein niedrigeres Entgelt bezeichnet werden sollte; hierfür sprechen die Worte in dem Zusatzvertrag „Form II“ (UA S. 19) „dem Vermittler wurde ein Sonderpreis eingeräumt“ sowie der Umstand, dass sich die Landwirte zur Haltung eines sauberen und vorführungswürdigen Stalles und zur Unterstützung der Verkaufsbemühungen verpflichteten. Diese Unklarheit macht das Urteil in einem wesentlichen Punkt lückenhaft: Denn je nach dem, ob der Preis für die Maschinen nach den (wirklichen oder angeblichen) Vorstellungen der Vertragsparteien höher oder niedriger als der Normalpreis sein sollte, kann sich die Bedeutung der Abrede über die Provisionsgewährung bemessen, deren Nichteinhaltung das Landgericht den Angeklagten zum Vorwurf macht.

b) Hiervon abgesehen ist nach der bisherigen tatrichterlichen Würdigung ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB nicht dargetan. Die Strafkammer unterstellt zu Gunsten der Angeklagten, dass die gelieferten Maschinen ihren Preis wert waren (UA S. 65). Den Schaden der Landwirte sieht sie darin, dass die infolge Täuschung erhoffte Vermögensvermehrung (durch Bezug einer Provision) ausblieb. Das ist indessen kein Vermögensschaden: Die Landwirte gaben damit keinen Vermögenswert weg, sondern gewannen nur keinen dazu (BGHSt 16, 220, 223, 224). Von einem Schaden kann in solchen Fällen nur dann gesprochen werden, wenn eine reale Gewinnaussicht vereitelt wird (vgl. BGHSt 17, 147, 148 und die dort angeführte Rechtsprechung). Hier erweckten die Angeklagten nur eine wirtschaftlich noch nicht fassbare Hoffnung. Nach den Feststellungen wäre ein Provisionsanspruch erst dann entstanden, wenn sich „im Bezirk“ des Landwirts ein Käufer gefunden hätte – ein höchst ungewisser Erfolg, der von Umständen abhing, die sich dem Einfluss der Beteiligten weitgehend entzogen (anders die in der oben genannten Entscheidung erwähnten Fälle RGSt 26, 227, 229 und 71, 333, 334, in denen es um einen festen, bereits vorhandenen Kundenstamm ging).

Allerdings verkauften die Angeklagten in einigen Fällen in einem Bezirk weitere Maschinen, ohne die dort vorhandene „Musteranlage“ vorzuführen und dem ersten Käufer eine Provision gutzuschreiben; sie verschwiegen auch den späteren Käufern, dass in dem „Bezirk“ schon eine solche Anlage bestand. Dieses Verhalten würdigt das Landgericht indessen nicht als Betrug; denn es sieht ihn ausschließlich darin, vorgefaßter Absicht entsprechend, dass die Angeklagten es unterließen, „über die Musteranlagen weitere Verkäufe vorzunehmen“ (UA S. 64).

c) Nach den Feststellungen ließen sich die Landwirte zum Vertragsschluss dadurch bestimmen, dass sie wegen der Aussicht auf Provisionsgewinn ein günstiges Geschäft zu schließen meinten (UA S. 13). Da es sich um „finanzschwache Kleinlandwirte“ handelte (UA S. 12), könnte trotz der unterstellten Gleichwertigkeit von Ware und Preis ein Vermögensschaden durch die Beeinträchtigung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingetreten sein (BGHSt 16, 321). Das gilt jedoch nur dann, wenn einer der weiteren Umstände hinzutritt, die in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs aufgeführt sind (S. 325 aaO). Derartige Tatsachen hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt.

d) Es bleibt somit nichts anderes übrig, als das Urteil aufzuheben. Der Tatrichter wird in der neuen Hauptverhandlung zu prüfen haben, ob etwa die Angeklagten sich in anderer Weise gegen § 263 StGB vergangen haben. Ab Juni 1964 wurden keine Maschinen mehr geliefert (UA S. 19, 20). Da in diesen 32 Fällen vielfach nicht bestehende Firmen als Lieferanten angegeben wurden (vgl. II 37, 38, 41, 42, 43, 45, 47, 50, 52, 55, 56, 57 der Urteilsgründe), die Angeklagten überwiegend auch unter Falschnamen auftraten (UA S. 22) und nach dem Verkauf und der Einziehung zumindest einer Anzahlung verschwanden, ohne eine Anschrift zu hinterlassen (UA S. 21), liegt die Annahme nahe, dass sie insoweit von vornherein vorhatten, für die Vorauszahlung überhaupt keine Maschinen zu liefern.

e) Gemäß § 357 StPO erfaßt die Aufhebung des Urteils auch den Schuldspruch gegen den Mitangeklagten ██████, obwohl dieser in tatsächlicher Hinsicht voll geständig war.

2. Das Landgericht berücksichtigt strafschärfend, dass die Angeklagten trotz guter Einkommensverhältnisse sich nicht um die Wiedergutmachung des Schadens bemüht hätten (UA S. 71 bis 73). Das beanstandet die Revision des Angeklagten ██████████ mit Recht. Die nicht geständigen Angeklagten █████ und PL mochten befürchtet haben, dass eine wie immer geartete Wiedergutmachung als Schuldgeständnis gedeutet würde. Das wäre ein Grund, der es ausschließt, ihr Verhalten zu ihren Ungunsten zu verwerten. Das Urteil enthält hierüber keine Ausführungen.

Nicht beschwert wird der Angeklagte ███████ durch die Strafzumessungserwägung, er habe sich bisher straffrei gefühlt (UA S. 71), obwohl an anderer Stelle (UA S. 6) von seinen Vorstrafen die Rede ist.

3. Der neu erkennende Tatrichter hat Gelegenheit, den Sachverhalt, soweit möglich, genauer festzustellen als bisher, z. B. bezüglich der Beteiligung der drei Angeklagten an den einzelnen Vorgängen und zu der Frage, an wen keine Maschinen geliefert wurden, und weshalb dies unterblieb.

Pikart Seibert Loesdau Bundesrichter Zipfel

Dr. Pfeiffer ist durch Erkrankung verhindert zu unterschreiben