StPO § 244 Abs. 2: Unterlassene Verwertung eines ausländischen Gutachtens zur Schuldfähigkeit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 507/86

in der Strafsache gegen Karl-Heinz E. aus F____, geboren am ____ 1933 in K, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Maul, Dr. Granderath, Schimansky als beisitzende Richter, Staatsanwalt (____) als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt (____ aus F____) als Verteidiger, Justizangestellte ____ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 25. November 1985 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Diebstahls in fünf Fällen, wegen Vortäuschens einer Straftat, wegen versuchten Betrugs und wegen versuchten Raubes zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu einem Teilerfolg.

I. Die Verfahrensrügen, mit denen absolute Revisionsgründe geltend gemacht werden, haben keinen Erfolg. 1. Die Meinung der Revision, das Landgericht habe seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen (§ 338 Nr. 4 StPO in Verb. mit § 6a StPO und § 74c GVG), weil die besondere Zuständigkeit einer Wirtschaftsstrafkammer gegeben gewesen sei, ist nicht richtig. Dieser Beanstandung liegt folgendes zugrunde: Die Staatsanwaltschaft Freiburg hatte Anklage zum Landgericht Freiburg erhoben, und zwar wegen der eingangs erwähnten Taten und ferner wegen zweier Steuerstraftaten (fortgesetzte Steuerhinterziehung in zwei Fällen: Einkommens- und Vermögenssteuerhinterziehung). Das Landgericht Freiburg legte die Sache dem Landgericht Mannheim – Wirtschaftsstrafkammer unter Hinweis auf die in der Anklageschrift angeführten zwei Katalogtaten nach § 74c Abs. 1 Nr. 3 GVG vor. Das Landgericht Mannheim stellte auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen Verkürzung der Vermögenssteuer gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein. Wegen der sonstigen Anklagepunkte ließ es die Anklage zu und eröffnete das Verfahren vor der 2. Strafkammer des Landgerichts Freiburg. Dort fand dann die Hauptverhandlung statt. Die Verteidigung erhob vor dem Beginn der Vernehmung des Angeklagten zur Sache gemäß § 6a Satz 2 StPO den Einwand der Unzuständigkeit und wiederholte ihn im Verlaufe des Verfahrens nochmals. Das Tatgericht wies den Einwand mit der Begründung des Beschlusses des Landgerichts Mannheim zurück: Das noch anhängige Steuerdelikt lasse eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren nicht erwarten. Damit entfalle die „Strafkammerqualität“ der Katalogtat, so dass die Wirtschaftsstrafkammer nicht zuständig sei, was sich aus einer Gesamtschau der §§ 24, 74, 74a und 74c GVG ergebe. Später wurde auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren auch insoweit gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Mit der Revision macht der Angeklagte weiterhin die Unzuständigkeit des Landgerichts Freiburg geltend. Sie wendet sich unter Hinweis auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe in NStZ 1985, 517 gegen die Meinung, für die Zuständigkeit nach § 74 Abs. 1 Nr. 3 GVG komme es auf die „Strafkammerqualität“ der neben anderen Delikten angeklagten Steuerstraftat, nicht auf die Straferwartung insgesamt an. Die Rüge greift nicht durch. Entscheidend ist, dass das Landgericht beim Erlass des angefochtenen Urteils zuständig war. Darauf, ob die Strafsache wegen der angeklagten Steuerdelikte ursprünglich vor eine Wirtschaftsstrafkammer gehört hätte, kommt es nicht an. Beschwert ist der Angeklagte nur durch das schließlich ergangene Urteil, das sich im Rahmen der Zuständigkeit der erkennenden Strafkammer hält und das allein zur Überprüfung des Revisionsgerichts gestellt worden ist. In den Entscheidungen BGHSt 1, 346, 347 und 10, 64, 65 hat der Bundesgerichtshof dies selbst für den Fall angenommen, dass der Tatrichter zugleich – verneinend – über das Vorliegen eines nicht in seine Zuständigkeit fallenden Delikts mitentschieden hat. Hier liegt es dagegen so, dass über den Verdacht hinsichtlich der Steuerdelikte nach deren Ausscheidung aus dem Verfahrensstoff nicht mehr zu entscheiden war. Insofern weicht der Senat nicht von dem Urteil des Bundesgerichtshofs GA 1962, 149 ab, nach dem es für die Frage der Zuständigkeit allein auf den Verdacht in Bezug auf den abzuurteilenden Tatvorwurf ankommt (vgl. dazu Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 6 Rdn. 35). Die Meinung des Beschwerdeführers, es gehe nicht an, dass das Tatgericht einem in zulässiger Form erhobenen Einwand nach § 6a Satz 2 StPO dadurch den Boden entziehe, dass Teile des Verfahrens nach § 154 StPO ausgeschieden werden, übersieht, dass durch diesen Einwand keine unangreifbare Rechtsposition entsteht und dass die prozessualen Gestaltungsmöglichkeiten des Gerichts durch ihn nicht eingeschränkt werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Tatgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen ohne Rechtsfehler Gebrauch gemacht hat. Für einen Ermessensfehlgebrauch oder gar Willkür liegen keine Anhaltspunkte vor, weshalb auch ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO nicht in Betracht kommt. Auch der Revisionsführer macht nicht geltend, die Einstellung des Verfahrens bezüglich des Steuerdelikts, die von ihm selbst angeregt wurde, sei sachlich verfehlt.

2. Die Befangenheitsrüge (§ 338 Nr. 3 StPO) ist ebenfalls unbegründet. Der Angeklagte hatte vor Verlesung der Anklage den beisitzenden Richter Spiegelhalter abgelehnt. Zur Begründung führte die Verteidigung an, der Richter habe an einer Entscheidung über eine Beschwerde gegen den Haftbefehl mitgewirkt. In dieser Entscheidung sei eine Formulierung enthalten, die keinen Zweifel daran lasse, dass der abgelehnte Richter bereits vor der Anklageerhebung von der Schuld des Angeklagten überzeugt gewesen sei. Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Es handelte sich bei der Beschwerdeentscheidung um eine vorläufige Meinungsäußerung über die Schuld des Angeklagten. Ein verständiger Angeklagter geht davon aus, dass die vorläufige Meinungsäußerung den Richter nicht hindern wird, sich seine endgültige Meinung erst aufgrund der Hauptverhandlung zu bilden. Auch die in der Beschwerdeentscheidung gewählte sprachliche Formulierung gibt bei verständiger Wertung keinen Anlass für die Annahme, der Richter habe eine Haltung eingenommen, die Zweifel an der Unparteilichkeit hätten entstehen lassen können.

II. Erfolg hat die Revision, soweit sie sich mit der Aufklärungsrüge dagegen wendet, dass das Landgericht die Verwertung des Gutachtens des italienischen Sachverständigen Prof. ████ vom 31. Dezember 1983 unterbunden hat. Der Fehler betrifft die Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Zeit der ihm zur Last gelegten Straftaten und lässt die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen unberührt.

Im Einzelnen ist zu bemerken: Zur Beurteilung der Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten ließ sich das Tatgericht vom Sachverständigen Dr. K. beraten. In der Hauptverhandlung stellte die Verteidigung den Antrag, Dr. K. als Zeugen darüber zu vernehmen, dass dieser dem Verteidiger erklärt habe, es wäre sehr von Vorteil, wenn ihm das Sachverständigengutachten des Prof. B. vom 31. Dezember 1983 zugänglich gemacht werden könnte, um auf diese Weise weitere Erkenntnisse für die eigene Begutachtung des Angeklagten zu erhalten. Zugleich beantragte die Verteidigung, das in Übersetzung zu den Akten gegebene Gutachten von Prof. B. dem Sachverständigen Dr. ███ zugänglich zu machen, damit dieser es in seine Begutachtung einbeziehen könne. Diesen Antrag hat das Landgericht durch Beschluss als unzulässig zurückgewiesen: Die Einführung des schriftlichen Gutachtens des Prof. █████ in die Hauptverhandlung und seine Verwertung seien unzulässig. Das Verlesen des Gutachtens verstoße gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit. Eine Einführung seines Inhalts auf dem Wege, dass es dem Sachverständigen zugänglich gemacht werde, verstoße ebenfalls gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und auch gegen den der Öffentlichkeit des Verfahrens. Das erwähnte Gutachten von Prof. B. war in einem in Italien gegen den Angeklagten anhängig gewesenen Strafverfahren erstattet worden, das unter anderem den Vorwurf zweier Diebstähle zum Nachteil der Zeugin H. und des Werner O. zum Gegenstand hatte. Durch das in der Hauptverhandlung verlesene Urteil hatte das Landgericht Verbania/Italien entschieden, wegen psychischer Krankheit sei die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gänzlich ausgeschlossen gewesen, was sich aus zwei psychiatrischen Gutachten, bezogen auf die zwei verschiedenen „Epochen“, in denen die Taten vom Angeklagten begangen worden seien, ergebe. Die Taten zum Nachteil O. (Tatzeit zwischen dem 13. und 15. Oktober 1980) und zum Nachteil H. (Tatzeit zwischen dem 10. Oktober und dem 6. November 1983) sind auch Gegenstand des angefochtenen Urteils (Fälle II Nr. 3 und Nr. 9 der Urteilsgründe). Der Senat braucht nicht dazu Stellung zu nehmen, wie der Antrag des Verteidigers rechtlich einzuordnen ist. Jedenfalls lenkte er die Aufmerksamkeit des Gerichts auf einen gewichtigen Umstand, der die Schuldfähigkeit des Angeklagten betraf. Diesem Hinweis konnte sich die Strafkammer nicht entziehen, ohne gegen ihre Amtspflicht zu verstoßen, die Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind (§ 244 Abs. 2 StPO). Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Überlassung des Gutachtens an den Sachverständigen ebensowenig unzulässig wie etwa die Überlassung früherer Urteile oder Einstellungsverfügungen oder die Überlassung von beigezogenen Akten, in denen möglicherweise früher erstattete Gutachten enthalten sind. Die vom Landgericht zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs betreffen andere Fälle. Nach dem Hinweis des Verteidigers hätte sich dem Landgericht aufdrängen müssen, den Sachverständigenbeweis besser auszuschöpfen, indem es dem Sachver— ständigen Dr. K. das Gutachten von Prof. ██ zur Verfügung stellte. Es wäre auch in Betracht gekommen, Prof. ████ als Sachverständigen zuzuziehen. Wie bereits erwähnt, ergab sich aus dem in der Hauptverhandlung verlesenen Urteil des Landgerichts Verbania/ Italien, dass zwei der angeklagten Tatkomplexe identisch waren mit zwei in Italien strafrechtlich anhängig gewesenen Sachverhalten. Hinzu kommt, dass die unter II 4 bis 8 des angefochtenen Urteils festgestellten Taten in dem Zeitraum liegen, der durch die Taten II 3 und II 9 umgrenzt wird. Wenn in dem in Italien anhängig gewesenen Verfahren das Landgericht Verbania aufgrund zweier psychiatrischer Gutachten zu dem Ergebnis kam, bei dem Angeklagten handele es sich um eine Person, die wegen völliger Unzurechnungsfähigkeit nicht bestraft werden könne, so war es zwingend geboten, dem Sachverständigen Dr. K. zumindest das bei den Akten befindliche Gutachten des Prof. █████████, dem jenes Urteil beruhte, zu überlassen, damit er sich kritisch wertend mit ihm auseinandersetzen konnte. Das Landgericht hat die Frage zwar geprüft, welche Bedeutung die „Annahme der möglichen Schuldunfähigkeit beim Angeklagten durch andere Gutachten und Institutionen“ (UA S. 71) hat. Es kommt auch insoweit sachverständig beraten zu dem Ergebnis, dass diese Annahme der möglichen Schuldunfähigkeit des Angeklagten seiner Überzeugung von der vollen Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht entgegenstehe. Diese pauschale Wertung reicht hier jedoch nicht aus. Sie hätte durch Heranziehung des ohne weiteres greifbaren Gutachtens des Prof. B. abgesichert werden müssen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es den vom Landgericht gehörten Gutachter und das Landgericht selbst zu einer anderen Beurteilung der Schuldfrage veranlasst hätte.

III. Die weiteren Verfahrensrügen sind unbegründet. Der Erörterung bedarf lediglich die Rüge, die Aussage des Zeugen Dr. F. habe wegen einer Verletzung des § 168 Abs. 5 Satz 1 StPO nicht verwertet werden dürfen. Dr. K. hatte als zuständiger Beamter der Bezirksanwaltschaft Horgen/Schweiz die Zeugin H.___ ████ am 5. und 9. Juli 1984 im Wege der Rechtshilfe richterlich vernommen. Vom Vernehmungstermin waren weder der Angeklagte noch die Verteidigung benachrichtigt worden. Dr. F. sagte am 18. September 1985 vor dem Landgericht über die Vernehmung der Zeugin H.___ aus. Am 7. Oktober 1985 teilte das Landgericht mit, dass beabsichtigt sei, die Niederschrift der richterlichen Vernehmung der Zeugin H.___ vom 5. und 9. Juli 1984 zu verlesen. Der Verteidiger widersprach sogleich, weil nach der Züricher Prozessordnung dem Verteidiger bei Zeugenvernehmungen die Anwesenheit gestattet sei; ein Verstoß hiergegen führe zu einem Verwertungsverbot. Das Gericht sah daraufhin von der Verlesung ab.

Die Vernehmungsniederschrift wurde richtigerweise nicht verlesen. Es ist anerkannt, dass die Verletzung der bei richterlichen Vernehmungsterminen bestehenden Benachrichtigungspflichten die Verwertung der Vernehmungsergebnisse zumindest dann hindert, wenn der Betroffene – wie hier geschehen – der Verlesung in der Hauptverhandlung widerspricht (vgl. BGH, Urt. vom 15. Dezember 1976 – 3 StR 380/76; BGHSt 26, 332, 333; 9, 24, 28, 29). Dies gilt grundsätzlich auch für Vernehmungen im Ausland, sofern die Verfahrensordnung des Vernehmungsortes die Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zulässt. Nach Art. III des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1969 und die Erleichterung seiner Anwendung vom 13. November 1969 (BGBl. 1975 II S. 1171) ist den Prozessbeteiligten bei der Vornahme von Rechtshilfehandlungen die Anwesenheit gestattet. Nicht widersprochen hat der Angeklagte aber der Vernehmung des Zeugen Dr. F. am 18. September 1985. Es ist zwar richtig, dass eine nicht statthafte Verlesung (§ 251 Abs. 1 StPO) nicht durch ein Verlesungssurrogat – hier: Vernehmung des ersuchten Richters – ersetzt werden darf (BGHSt 26, 332, 333). Um eine solche Umgehung eines durch Widerspruch entstandenen Verwertungsverbots handelt es sich hier aber nicht. Die Vernehmung der Zeugin durch Dr. F. sollte – insbesondere im Hinblick auf das Aussageverhalten der Zeugin – erstmals im Wege der Einvernahme des Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Schon jetzt hatte der Verteidiger Anlass und Gelegenheit zum Widerspruch gehabt, wenn er der Meinung war, seine und des Angeklagten Abwesenheit bei der Vernehmung der Zeugin könnten deren Aussage zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Da er das nicht tat, durfte das Gericht Dr. F. vernehmen und das Ergebnis dieses Teils der Beweisaufnahme verwerten. Der spätere Widerspruch gegen die Verlesung der Vernehmungsniederschrift ändert daran nichts. Es konnte die zulässige Vernehmung Dr. F. nicht nachträglich ungeschehen oder unzulässig machen. Die Entstehung eines Verwertungsverbots darf nicht davon abhängig gemacht werden, wie der Verteidiger im Laufe der Hauptverhandlung die Bedeutung einer Beweiserhebung, die er zunächst ohne Widerspruch hingenommen hat, schließlich beurteilt. Macht erst der Widerspruch die Beweiserhebung unverwertbar, so muss er sofort erhoben werden. Das ist in einem Fall wie dem vorliegenden umso mehr zu fordern, als die Vernehmung in der Schweiz auch bei ordnungsgemäßer Benachrichtigung des Angeklagten und seines Verteidigers ohnehin nicht etwa deren Anwesenheit erfordert hätte.

IV. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die nicht näher ausgeführte Rüge der Verletzung sachlichen Rechts hat ebenfalls keinen Rechtsfehler aufgedeckt.