BZRG § 60: Verwertbarkeit zusammengesetzter Vorstrafe (Gesamt- und Einzelstrafe)

Nachschlagewerk: ja BGHSt BZRG §§ 60, 61, 49 zur Frage der Verwertbarkeit einer zusammengesetzten Vorstrafe (Gesamtstrafe und Einzelstrafe) bei einheitlicher Verurteilung. BGH, Urt. v. 12. Dezember 1972 – 1 StR 442/72 – LG München I

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 442/72 in der Strafsache gegen den Kaufmann Klaus ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1945, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Pfeiffer und die Richter Loesdau, Dr. Mels, Pikart und Herdegen in der Sitzung vom 12. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. ██████████ der Verhandlung, Richter am Landgericht ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21. September 1971 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs in 21 Fällen und wegen vier weiterer Betrugsvergehen unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit der Revision wendet sich der Angeklagte vergeblich gegen seine Verurteilung.

I.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer mehrfache Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). So meint er vor allem, das Landgericht habe es zu Unrecht unterlassen, zum Funktionieren des vom Angeklagten beabsichtigten Vertriebssystems ein Sachverständigengutachten einzuholen. Dieses Vorbringen ist unbegründet. Nach den Feststellungen waren zwei Firmen, bei denen der Angeklagte früher gearbeitet hatte, mit einem ähnlichen System gescheitert (UA S. 4/5). Seine Hoffnung, bei Gründung eines eigenen Unternehmens nach dem Muster dieser Firmen bessere Chancen zu haben, wenn er die Abgabepreise ermäßigte, hatte sich von vornherein als trügerisch erwiesen; spätestens durch den Brief des Lagerhalters ███ vom 6. Mai 1966 war der Angeklagte unmissverständlich auf die Aussichtslosigkeit seiner Absatzbemühungen hingewiesen worden (UA S. 6, 20, 109). Die finanzielle Lage der zunächst gegründeten „RCD ██████ GmbH“ war von Anfang an äußerst ungünstig, weil der Angeklagte und sein Mitarbeiter ████ keinerlei Mittel besaßen und weder sie noch die Gesellschaft kreditfähig waren (UA S. 7, 18). Der Geschäftsbetrieb wurde in gemieteten Räumen ohne Beachtung kaufmännischer Grundsätze – u.a. ohne Buchführung – abgewickelt (UA S. 8, 9). Als Lagerhalter waren branchenfremde und im Verkauf ungeübte Personen vorgesehen, die ihre Tätigkeit nur nebenberuflich ausüben konnten und sollten (UA S. 21). Alsbaldige Zahlungsschwierigkeiten waren die Folge (UA S. 9). Bei Gründung der ██████ KC____J und der „Rq_DCC_____D International“ lagen die Verhältnisse nach den getroffenen Feststellungen entsprechend (UA S. 63 ff., 69 ff.). Bei alledem bedarf es keiner näheren Darlegung, dass der Tatrichter keine Veranlassung hatte, in der von der Revision gewünschten Richtung von Amts wegen weitere Aufklärung zu betreiben.

Die übrigen Aufklärungsrügen scheitern schon aus formellen Gründen daran, dass die Revision entgegen den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO den Aufklärungsweg nicht oder nicht ausreichend bezeichnet.

II.

Aber auch der Sachbeschwerde hält das Urteil stand. Die Strafkammer hat sich auf Grund einer eingehenden Beweiswürdigung ohne Rechtsfehler davon überzeugt, dass der Angeklagte in allen ihm zur Last gelegten Fällen seine Geschäftspartner durch irreführende Werbung über Wesen, Umfang und Absatzmöglichkeiten seines Unternehmens bewusst getäuscht und dadurch zur Hergabe nennenswerter Barmittel bewogen hat, deren Rückzahlung er von vornherein weder bewirken konnte noch wollte. Diesem einwandfrei festgestellten Verhalten hat das Landgericht auch mit Recht die Merkmale selbständiger – zum größten Teil gemeinschaftlich mit Mittätern begangener – Betrugstaten (§ 263 StGB) entnommen. Die Zusammenfassung einzelner betrügerischer Akte, die sich gegen verschiedene Personen richteten, zu jeweils einer Tat im Rechtssinn (II Af 1, 3, 4, 7, 10, 12, 15, 17, 19, 20, 22, 24; II Ba Fälle ███ und MaCTD; II 5, 7, 9) beschwert den Angeklagten nicht. In diesen Fällen kann auch gegen die Annahme der Täterschaft des Angeklagten rechtlich nichts eingewendet werden (vgl. RGSt 69, 278, 302; BGH, Urteil vom 14. März 1969 – 1 StR 353/68).

Soweit die Revision die Strafzumessungserwägungen beanstandet, verdienen ihre Ausführungen nur in einem Punkt eine nähere Erörterung. Der Beschwerdeführer rügt u.a. die strafschärfende Verwertung von vier Vorstrafen, von denen er annimmt, dass sie nach § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG nicht in das Zentralregister zu übernehmen und deshalb gemäß §§ 61, 49 Abs. 1 BZRG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Nr. 2 StGB, § 354a StPO von der Verwertung ausgeschlossen seien, zumal nach Sachlage auch § 60 Abs. 3 Nr. 1 BZRG in der Alternative der Verurteilung „zu Freiheitsstrafe von mehr als neun Monaten“ innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem 1. Januar 1972 keine Anwendung finde.

Dem Urteil ist hierfür zu entnehmen, dass strafschärfend folgende Vorstrafen berücksichtigt worden sind:

a) Verurteilung vom 9. Mai 1963 wegen Unterschlagung, Urkundenfälschung und Betrugs zur Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefängnis, verbunden mit Untersagung der Ausübung des Berufs eines Handels- und Versicherungsvertreters auf die Dauer von drei Jahren,

b) Verurteilung vom 21. August 1964 wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen verbotener Berufsausübung unter Einbeziehung der Verurteilung zu a) zur Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und zu einem Monat Gefängnis, verbunden mit dem Verbot der Ausübung des Vertreterberufs auf die Dauer von fünf Jahren,

c) Verurteilung vom 12. März 1965 wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung zur Geldstrafe von 150,– DM (ersatzweise 30 Tage Gefängnis),

d) Verurteilung vom 2. Mai 1966 wegen Fahrens mit einem Pkw ohne Versicherungsschutz zur Geldstrafe von 200,– DM (ersatzweise 20 Tage Gefängnis).

Bei allen diesen Vorstrafen handelt es sich um Verurteilungen, die vor dem 1. Januar 1967 ausgesprochen worden sind und somit länger als fünf Jahre vor dem Inkrafttreten des BZRG zurückliegen. Sie sind daher auf die Sachrüge gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 StGB und § 354a StPO zunächst daraufhin zu überprüfen, ob ihrer Verwertung bei der Strafzumessung nicht etwa schon ein in § 60 Abs. 2 BZRG begründetes Hindernis entgegensteht. Ein Verstoß gegen das insoweit zu berücksichtigende Verwertungsverbot der §§ 61, 49 Abs. 1 BZRG liegt jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht vor.

Dass die genannten Verurteilungen insgesamt auf mehr als neun Monate Freiheitsstrafe lauten, stellt die Anwendung des hier allein in Betracht zu ziehenden § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG allerdings nicht in Frage, weil § 60 Abs. 2 und die Ausnahmeregel des § 60 Abs. 3 Nr. 1 BZRG, wie Wortlaut und Sinn dieser Bestimmungen klar ergeben, die Nichtübernahme bestimmter Eintragungen in das Zentralregister jeweils vom Umfang einzelner Verurteilungen abhängig machen (vgl. Bericht des Sonderausschusses für Strafrechtsreform über den Entwurf des BZRG, Begründung zu § 60, BT-Drucksache VI/1550; BayObLG, Beschluss vom 3. Mai 1972 – 3 St 56/72; OLG Stuttgart NJW 1972, 2011).

Der Revision kann aber nicht gefolgt werden, wenn sie meint, dass bei der gebotenen getrennten Betrachtung der einzelnen Vorstrafen im vorliegenden Fall durchweg die Voraussetzungen der Nichtübernahme nach § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG erfüllt seien. Das trifft jedenfalls nicht zu für die Verurteilung zu b), die sich – von der Verhängung des Berufsverbots abgesehen – aus einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und einer Einzelstrafe von einem Monat zusammensetzt.

Hierbei ist davon auszugehen, dass die festgesetzte Gesamtstrafe für die Anwendung des § 60 BZRG einer in derselben Höhe verhängten Einzelstrafe gleichsteht. Wird eine Gesamtstrafe gebildet, so verlieren die Einzelstrafen ihre selbständige rechtliche Bedeutung (vgl. BayObLG NJW 1972, 2010, 2011 Nr. 25). Sie sind für die Berechnung der im BZRG geregelten Fristen nicht mehr maßgebend (§§ 33, 34, 45 BZRG) und daher grundsätzlich nicht eintragungsfähig; das gilt selbst für die Einsatzstrafen (vgl. Götz, BZRG 1972, Rz. 2 zu § 33). Wird eine bereits rechtskräftig gewordene Strafe in eine weitere Verurteilung gemäß § 76 StGB einbezogen – wie es vorliegend bei den Verurteilungen zu a) und b) der Fall war –, so sind beide Urteile einzutragen (§ 7 BZRG); aber auch dann bedarf es keiner Angabe der für die zweite Verurteilung festgesetzten Einsatzstrafe (vgl. Götz a.a.O. Rz. 2, 3 zu § 7). Schon aus dieser registerrechtlichen Behandlung der Gesamtstrafe folgt, dass es dem Gesetz entscheidend auf die – allein zuverlässig aus dem Register ersichtliche – Höhe der Gesamtstrafe ankommt. Dem entspricht auch die Bedeutung, die das materielle Strafrecht der Gesamtstrafe beilegt: sie ist ebensowenig reine Rechnungsgröße wie die ihr zugrunde gelegten Einzelstrafen (vgl. BGHSt 12, 1, 6, 7; BGH NJW 1966, 509 Nr. 13), sondern sie ist die erkannte Strafe im Sinne des § 13 StGB, die insoweit gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 StGB auch einem selbständigen Begründungszwang unterliegt (BGHZ 24, 268, 269).

Hätte es bei der hiernach zugrunde zu legenden Gesamtstrafe von neun Monaten sein Bewenden, würde § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG dennoch durchgreifen, weil seine Anwendung „Freiheitsstrafe von nicht mehr als neun Monaten“ genügen lässt. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt aber in dem Hinzutreten einer weiteren Strafe von einem Monat. Nach Ansicht des Senats kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Grenze des § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG durch diese zusätzliche Strafe überschritten wird. Dass es nicht möglich war, trotz einheitlichen Schuldspruchs eine einheitliche Gesamtstrafe festzusetzen, beruht lediglich auf den besonderen Anforderungen, die das Gesetz an die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 76 StGB stellt. Die hierwegen gebotene Festsetzung von zwei Strafen ändert nichts daran, dass es sich um eine einheitliche Verurteilung handelte, die in einer bestimmten Strafsache auf Grund einer bestimmten Hauptverhandlung ausgesprochen wurde. Der Begriff der Verurteilung ist entscheidend. Er ist nicht nur in § 76 StGB verwandt, sondern insbesondere auch der in den §§ 60, 61, 49 BZRG getroffenen Gesamtregelung ausdrücklich zugrunde gelegt.

Hält sich die Verurteilung zu b) nach alledem nicht im Rahmen des § 60 Abs. 2 Nr. 2 BZRG, dann ist hier nach Sachlage zugleich ein Fall der Anwendung von § 60 Abs. 3 Nr. 1 BZRG gegeben, weil der Angeklagte damals eben auch – innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem Inkrafttreten des Gesetzes – „zu Freiheitsstrafe von mehr als neun Monaten verurteilt worden ist.“ Es ist kein Grund ersichtlich, die Anwendungsbereiche der beiden Vorschriften im Hinblick auf die Berücksichtigung von Gesamtstrafen und mehreren Strafaussprachen bei einheitlicher Verurteilung verschieden abzugrenzen (vgl. BayObLG NJW 1972, 2010 Nr. 25).

Daraus folgt wiederum die uneingeschränkte Verwertbarkeit nicht nur der Verurteilung zu b), sondern auch aller übrigen Vorstrafen. Das Urteil stellt fest, dass die am 21. August 1964 ausgesprochene Verurteilung im Zeitpunkt der Entscheidung in der vorliegenden Sache noch nicht restlos vollstreckt war und dass der Angeklagte die seiner jetzigen Verurteilung zugrunde liegenden Straftaten vor Ablauf einer Bewährungsfrist begangen hat (UA S. 149); darüber hinaus ist dem Urteil zu entnehmen, dass das gegen den Angeklagten seinerzeit verhängte Berufsverbot noch nicht abgelaufen ist. Hiernach ergibt sich bereits aus § 45 Abs. 2 und 3 BZRG ohne Weiteres, dass die Tilgungsfristen, auf die es nunmehr bei Anwendung des § 60 Abs. 1 BZRG allein ankommt, bei sämtlichen Vorstrafen noch nicht abgelaufen sind. Das Verwertungsverbot des § 49 BZRG greift infolgedessen nicht ein.

Da auch sonst keine Rechtsfehler ersichtlich sind, ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.