Subventionsbetrug: Rückdatierte Fahrzeugbestellungen und Scheinleasing zur Investitionszulage

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

1 StR 222/83 in der Strafsache gegen den Kaufmann Aubert Bu██ aus ████, geboren am ████ ██ 1936 in AC, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Juni 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul, Dr. Schikora, Dr. Foth, Granderath, Dr. █ als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ ███ jun. aus ███ als Verteidiger, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 10. November 1982 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs, ab 1. September 1976 in der Form des Subventionsbetrugs (§ 264 StGB) begangen, zu Freiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.

I. Rückdatierung von Bestellungen

Der Angeklagte ist Geschäftsführer in einem Fall außerdem Alleingesellschafter zweier Autoverleihfirmen, der Firmen ████. Als diese im Frühjahr 1975 fabrikneue Personenkraftwagen benötigten, nahm ein Firmenangestellter im ███████ des Angeklagten Verhandlungen mit einem ███████ Autohaus auf. Er stellte den Erwerb von 200 bis 300 Wagen in Aussicht, machte aber zur Voraussetzung, dass das Autohaus für jeden Neuwagen einen Gebrauchtwagen in Zahlung nehme. Tatsächlich kam es im Juni 1975 zu einer entsprechenden Einigung der Parteien im Hinblick auf 54 Fahrzeuge. Der Angestellte unterschrieb am 25. Juni 1975 eine entsprechende Zahl von Kaufanträgen, die das Autohaus bestätigte. Die Fahrzeuge wurden vor dem 1. Juli 1976 ausgeliefert.

Die Verkäuferin war jedoch nicht bereit, weitere Neuwagen unter Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen zu liefern. Nach längeren Verhandlungen, in die sich der Angeklagte einschaltete, kam es im Januar 1976 zu einer Vereinbarung, nach welcher 80 weitere Fahrzeuge ohne Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen zu liefern waren. Die entsprechenden Kaufanträge wurden im Januar 1976 gefertigt, jedoch mit dem Datum des 25. Juni 1975 versehen.

Der Angeklagte hat für 131 Fahrzeuge (drei Wagen wurden vergessen) Investitionszulage nach dem Investitionszulagengesetz 1975 (BGBl. I S. 529) beantragt und erhalten. Die Verurteilung wegen Betrugs und Investitionsbetrugs hat die Investitionszulage für diejenigen Fahrzeuge zum Gegenstand, über deren Lieferung erst im Januar 1976, also nach Ablauf der gesetzlichen Frist („vor dem 1. Juli 1975“, § 4b Abs. 2 Satz 1 InvZulG), Einigung erzielt wurde.

Die Revision ist der Auffassung, die Verurteilung sei rechtsfehlerhaft, weil eine „Bestellung“, nämlich das Angebot, weitere 80 Fahrzeuge abzunehmen, schon vor dem 1. Juli 1975 vorgelegen habe; dass mit dem Angebot die Bedingung verknüpft gewesen sei, Gebrauchtwagen in Zahlung zu nehmen, ändere nichts. Die Strafkammer übersehe, dass es nicht auf die Vereinbarung, also den Kaufvertrag, ankomme, sondern allein auf das Vertragsangebot.

Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Bestellung im Sinne von § 4b InvZulG 1975 ist das Angebot zum Abschluss eines Vertrags oder – wenn der andere Teil ein Angebot macht – dessen Annahme (vgl. OLG Hamm JZ 1982, 476 m.w.N.; Schreiben des Bundesministers der Finanzen vom 26. Februar 1975, BStBl. I S. 217). Die Bestellung muss zu dem Vertrag führen, der Grundlage der späteren Lieferung ist; das ergibt der Zusammenhang von § 4b Abs. 2 Satz 1 und 2 InvZulG. Im vorliegenden Fall fehlt es an dieser Voraussetzung.

Das vom Angeklagten ausgehende Angebot, Neuwagen zu kaufen, wenn die Verkäuferin Gebrauchtwagen in Zahlung nimmt, wurde vom Autohaus ███ nur hinsichtlich 54 Wagen angenommen. Dagegen beruht die Lieferung der weiteren 80 Wagen nicht auf diesem Angebot, wobei es ohne Bedeutung ist, ob das Angebot ausdrücklich abgelehnt wurde und dadurch erlosch (§ 146 BGB) oder ob es weiter bestand. Grundlage der Lieferung war vielmehr das selbständige oder gemäß § 150 Abs. 2 BGB so anzusehende Angebot des Autohauses, 80 Fahrzeuge ohne Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen zu liefern. Die Annahme dieses Angebots durch den Angeklagten war für ihn die „Bestellung“ im Sinne von § 4b InvZulG. Deshalb ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht insoweit auf die „Vereinbarung“ vom Januar 1976 abstellt.

Die Rechtslage wäre nicht anders, wenn Grundlage dieser Vereinbarung ein – die Gebrauchtwagenklausel nicht enthaltendes und deshalb neues Angebot des Angeklagten gewesen wäre; denn ein solches Angebot hat der Angeklagte vor dem 1. Juli 1975 nicht abgegeben.

Die Auffassung der Revision, der Wunsch, eine bestimmte Zahl von Kraftfahrzeugen zu beziehen, sei für sich „Angebot“ und deshalb Bestellung im Sinne von § 4b InvZulG, geht fehl. Bei den hier in Frage stehenden Kraftfahrzeug-Kaufverträgen war die Frage, ob der Kaufpreis in voller Höhe in Geld oder zu einem wesentlichen Teil durch Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen beglichen wird, von ausschlaggebender Bedeutung. Beides zusammen, die Bezeichnung der gewünschten Ware und die Festlegung der Gegenleistung, bildeten das „Angebot“. Erklärte sich der andere Teil bereit, die gewünschte Ware zu liefern, jedoch bei wesentlich anderer Gegenleistung, so nahm er nicht das ursprüngliche Angebot an, sondern machte ein neues.

Da im vorliegenden Fall der Angeklagte vor dem 1. Juli 1975 weder ein Angebot, 80 Kraftfahrzeuge ohne die Gebrauchtwagenklausel zu erwerben, abgegeben noch ein entsprechendes Angebot des Autohauses angenommen hatte, steht außer Zweifel, dass ihm für diese Fahrzeuge Investitionszulage nicht zustand und er das Finanzamt über deren Voraussetzungen getäuscht hat. Unentschieden kann bleiben, ob eine Bestellung im Sinne von § 4b InvZulG nur vorliegt, wenn sie gewillkürten Formvorschriften genügt (im vorliegenden Fall waren jeweils schriftliche Kaufanträge vorgesehen), oder ob das nicht Voraussetzung ist (vgl. OLG Celle NJW 1982, 1407).

II. Weiterverkauf mit Leasing-Vereinbarung

Im ersten Halbjahr 1975 trat eine Firma Dr. ███ KG an den Angeklagten heran mit der Bitte, ihr eine größere Anzahl fabrikneuer Personenkraftwagen der Marke Daimler-Benz zu liefern. Die Firma Dr. ███████ exportierte Fahrzeuge dieser Marke, wurde jedoch von Daimler-Benz – zum Schutz des eigenen Auslandsvertriebssystems – nicht beliefert. Dagegen hatte der Angeklagte zu Daimler-Benz vertragliche Beziehungen, insbesondere war ihm gestattet, für jeden gekauften Neuwagen einen Gebrauchtwagen in Zahlung zu geben. Allerdings durften an den Angeklagten gelieferte Neufahrzeuge erst nach einer Wartefrist von sechs Monaten exportiert werden.

Um seinen damals hohen Gebrauchtwagenbestand zu verringern und gleichzeitig den ihm gewährten Mengenrabatt zu erhöhen, bestellte der Angeklagte vor dem 30. Juni 1975 39 der von Firma Dr. ███ gewünschten Fahrzeuge. Sie wurden vereinbarungsgemäß nach Lieferung auf die Firma ███ zugelassen, anschließend an die Firma Dr. ███████ übergeben, bei der Zulassungsstelle wieder abgemeldet und in einer Tiefgarage abgestellt, um nach Ablauf von sechs Monaten exportiert zu werden. Die Kraftfahrzeugbriefe wurden bei Übergabe der Wagen an die Firma Dr. ███ ausgehändigt, der Kaufpreis nach Übergabe bezahlt. Hierbei reichte der Angeklagte die erwartete Investitionszulage weiter, indem er den Kaufpreis um 7,5 % minderte. Zur rechtlichen Absicherung wurde zwischen den Firmen des Angeklagten und Dr. ████ „zum Schein“ ein Leasingvertrag abgeschlossen.

Der Angeklagte beantragte und erhielt für die 39 Fahrzeuge Investitionszulage; hierauf stützt sich die Verurteilung. Die Fahrzeuge – so das Landgericht – seien zu keinem Zeitpunkt dazu bestimmt gewesen, den Betrieben des Angeklagten dauernd zu dienen, hätten also nicht zum Anlagevermögen gehört. Das aber ist Voraussetzung der Investitionszulage (§ 4b Abs. 2 Satz 1 InvZulG: „Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens“).

Nach Meinung der Revision handelte es sich bei dem Leasingvertrag nicht um ein Scheingeschäft, sondern um einen Vertrag, dessen Rechtswirkungen jede Seite ernstlich gewollt habe, weil nur auf diesem Weg die erstrebten Ziele (Lieferung von Daimler-Benz-Wagen zum Zwecke des Exports an die Firma ████ mit einem Sondernachlass von 7,5 % unter Wahrung der Vertragstreue gegenüber der Firma Daimler-Benz) zu erreichen gewesen seien. Deshalb hätten die Fahrzeuge zum Anlagevermögen der Firma des Angeklagten gehört und seien als solches – vom Finanzamt unbeanstandet – auch in den Büchern geführt worden.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts. Inwieweit ein Vertrag, der dazu bestimmt ist, Rechtsfolgen zu erzielen, die im Widerspruch zur Zielsetzung gesetzlicher Vorschriften stehen, gemäß § 117 BGB als nichtig anzusehen ist (vgl. Dilcher in Staudingers Kommentar zum BGB, 12. Aufl. § 117 Rdn. 32), bedarf hier keiner ins Einzelne gehenden Betrachtung; denn entsprechend den im Zusammenhang zu sehenden Vereinbarungen und deren Ausführung gehörten die Fahrzeuge nicht zum Anlagevermögen der Firmen ████████. Die Parteien wollten gerade nicht die Rechtswirkungen des „Leasing“-Vertrags, sondern nur den Anschein eines solchen Vertrags; die Wirkungen hatten sie abbedungen.

Anlagevermögen eines Betriebs sind Wirtschaftsgüter, die nicht zum Verbrauch oder Verkauf bestimmt sind, sondern auf Dauer dem Betrieb dienen sollen (BGH, Beschluss vom 24. Juni 1982 – 4 StR 327/82; BFHE 123, 538, 540 und 128, 129, 130). Davon kann hier nicht gesprochen werden. Dass der Betriebsinhaber bestimmte Güter als Anlagevermögen bezeichnet, ist ohne Bedeutung.

Die Fahrzeuge waren von vorneherein dazu bestimmt, an die Firma Dr. ███ verkauft und ausgeliefert zu werden. Das würde einer Zugehörigkeit zum Anlagevermögen möglicherweise dann nicht entgegenstehen, wenn der Verkauf erst nach Ablauf der sechsmonatigen „Leasing“-Frist hätte erfolgen und die Fahrzeuge bis dahin der Firma Dr. ███ gegen Entgelt zum Gebrauch hätten dienen sollen. So war es indes nicht. Die Firma Dr. ███ sollte und wollte die Fahrzeuge gerade nicht gebrauchen; sie wollte Neufahrzeuge exportieren. Deshalb wurden die Fahrzeuge sogleich wieder abgemeldet und in einer Tiefgarage abgestellt. Eine „zeitlich begrenzte entgeltliche Gebrauchsüberlassung“ (vgl. Hiddemann WM 1978, 834; Putzo bei Palandt, 42. Aufl. Einführung 4 a vor § 535 BGB) war nicht – auch nicht für einen kurzen Zeitraum – beabsichtigt. Vielmehr gab die Firma ████ die Fahrzeuge sogleich endgültig aus der Hand; folgerichtig erhielt die Firma sogleich den vollen Kaufpreis ausbezahlt und übergab die Kfz-Briefe.

Ob das Finanzamt – nur in Kenntnis eines Teils der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen – die Einstufung als Anlagevermögen hinnahm, ist ohne Belang.

Weil der Angeklagte Wirtschaftsgüter als Anlagevermögen bezeichnete, die in Wirklichkeit hierzu nicht gehörten, hat er das Finanzamt getäuscht, als er Investitionszulage beantragte. Die subjektive Seite der Täuschung hat das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt.

III. Die Verfahrensrügen

Die Revision rügt die Verletzung der Aufklärungspflicht. Durch Einholung einer Auskunft beim Finanzamt, Erhebung der Betriebsprüfungsberichte und Vernehmung der Betriebsprüfer hätte sich nach Meinung des Beschwerdeführers ergeben, dass die Steuerbehörde die Einstufung der an die Firma Dr. ███ gelieferten Fahrzeuge als Anlagevermögen trotz Kenntnis von deren nach sechs Monaten erfolgten Verkauf nicht beanstandet habe; bei dieser Sachlage habe der Angeklagte jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt.

Indes kommt es auf diese Umstände nicht an, weil die Finanzbeamten, wie die Revision selbst ausführt, nur den Leasingvertrag, nicht aber die sonstigen Vereinbarungen kannten. Die Beurteilung durch die Steuerprüfer war für den Angeklagten, der umfassend unterrichtet war, deshalb kein Kriterium.

Soweit die Revision vorträgt (und entsprechende Aufklärung durch das Landgericht vermisst), die Firma Dr. ████████ habe einen Teil der vom Angeklagten █████████████ Fahrzeuge vermietet, so dass jedenfalls diese Fahrzeuge Anlagevermögen der Firma Dr. ██ gewesen seien, ist weder die Entscheidungserheblichkeit für das vorliegende Verfahren noch ein Grund ersichtlich, der das Landgericht zu entsprechenden Nachforschungen hätte drängen sollen. Die Tatsache, dass die Firma Dr. ███ „in den Kalenderjahren 1975 und 1976 Mieteinnahmen in Höhe von DM 12.075,46“ erzielt hatte, legte jedenfalls nicht die Aufklärung nahe, ob diese Einnahmen durch Vermietung der hier in Frage stehenden Fahrzeuge erzielt worden sind.