Revision teilweise stattgegeben: Freispruch wegen gleichzeitigen Onanierens, übrige Schuldsprüche geändert

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Justierer Josef ███, geboren 1932 in ██, zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Mai 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████████ ██ als Verteidiger,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10. Oktober 1973

1. aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Unzucht zwischen Männern im Fall II 4 der Urteilsgründe (██████████) verurteilt worden ist; der Angeklagte wird auch von diesem Vorwurf freigesprochen; die ausscheidbaren Kosten des Verfahrens einschließlich der insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Staatskasse;

2. im übrigen Schuldspruch wie folgt geändert: Der Angeklagte ist schuldig des fortgesetzten sexuellen Missbrauchs eines Kindes in zwei Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit homosexuellen Handlungen, sowie einer homosexuellen Handlung in einem weiteren Fall (§§ 176 Abs. 1, 175 Abs. 1, 73, 74 StGB);

3. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind in zwei Fällen, begangen in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht zwischen Männern, sowie wegen Unzucht zwischen Männern in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Seine Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie dringt teilweise durch.

I. Was der Beschwerdeführer vorträgt, kann dem Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg bringen. Die Aufklärungsrügen können nicht auf die Behauptung gestützt werden, das Sitzungsprotokoll enthalte Angaben über Zeugenaussagen, die von den Urteilsgründen abwichen (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22; BGHSt 21, 149, 151). Auch die Ausführungen zur Strafzumessung zeigen keinen Rechtsfehler auf. Indessen braucht hierauf nicht näher eingegangen zu werden, weil der Strafausspruch aus anderen Gründen keinen Bestand haben kann.

II. Nach dem Erlass des tatrichterlichen Urteils ist das 4. StrRG in Kraft getreten, das die Tatbestände der §§ 175, 176 StGB geändert und die Strafdrohungen herabgesetzt hat. Die Vorschriften sind in ihrer jetzt geltenden Fassung die milderen Gesetze im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB. Es muss deshalb auf Grund der Sachbeschwerde geprüft werden, ob die Feststellungen einen Schuldspruch auch auf der Grundlage der neuen gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigen.

1. Die Verurteilung im Fall ██████████ (II 4 der Urteilsgründe) kann nicht bestehen bleiben. Nach den Feststellungen (UA S. 8, 9) kam es auf Veranlassung des Angeklagten dazu, dass er und der nahezu 15-jährige Junge jeder für sich onanierten, während sie nebeneinander auf dem Sofa saßen. Wegen der gedanklichen Verbindung sieht die Strafkammer darin eine Unzucht zwischen Männern (UA S. 21). Eine Straftat im Sinne des neugefassten § 175 Abs. 1 StGB kann darin jedoch nicht mehr erblickt werden.

Die Vorschrift setzt voraus, dass sexuelle Handlungen an dem Opfer vorgenommen werden oder dass dieses solche Handlungen am Täter vornimmt. Damit erklärt das Gesetz eine körperliche Berührung der beiden Beteiligten für erforderlich (Schönke/Schröder StGB 17. Aufl. § 175 Rdn. 3; Dreher StGB 34. Aufl. § 175 Anm. 3 A; Lackner-Maaßen StGB 8. Aufl. Anm. 4). Die Vornahme sexueller Handlungen vor dem Anderen fällt nur bei Beteiligung von Kindern unter eine Strafvorschrift (§ 176 Abs. 5 Nr. 1, 2 StGB); für den Bereich des § 175 StGB fehlt eine entsprechende Bestimmung. Die hier festgestellte Handlung, die gleichzeitige Onanie, ist demnach entgegen der früheren Rechtslage (vgl. BGHSt 4, 323, 325) nicht mehr strafbar.

Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, muss der Senat den Angeklagten in diesem Fall freisprechen.

2. Das Verhalten des Angeklagten in den anderen Fällen ist auch nach der neuen Rechtslage strafbar, so dass es nur der Anpassung des Schuldspruchs an die neuen Gesetzesbezeichnungen bedarf.

a) Im Fall Richard ███ ██ (II 1 der Urteilsgründe) hat der Angeklagte den Tatbestand sowohl des § 176 Abs. 1 nF StGB als auch des § 175 Abs. 1 nF StGB fortgesetzt verwirklicht. Die festgestellte gegenseitige Onanie ist eine sexuelle Handlung am Körper der geschützten Person; zugleich ließ der Angeklagte an seinen eigenen Körper durch Richard eine solche Handlung vornehmen.

b) Bei dem 13-jährigen Andreas Br[REDACTED] (II 2 der Urteilsgründe) hat der Angeklagte nach den Feststellungen drei bis viermal onaniert. Auch diese Handlungen erfüllen den Tatbestand der §§ 176 Abs. 1, 175 Abs. 1 StGB in der neuen Fassung und rechtfertigen die Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens gegen diese Vorschriften.

Außerdem hat der Angeklagte in etwa zwei Fällen den Geschlechtsteil des Kindes aus der Hose genommen und, während er das Glied betrachtete und Andreas zuschauen ließ, bei sich selbst onaniert. Das Landgericht hält auch in diesen Fällen Unzuchtshandlungen im Sinne der §§ 175 Abs. 1, 176 Abs. 1 aF StGB für gegeben, weil eine gedankliche Verbindung auf Grund innerer Anteilnahme des Kindes bestanden habe (UA S. 20). Diese Begründung genügt zwar, wie oben ausgeführt, für die Anwendung der §§ 175 Abs. 1, 176 Abs. 1 nF StGB nicht mehr. Aus den Feststellungen ergibt sich aber, dass der Angeklagte einen körperlichen Kontakt herstellte, bevor er bei sich selbst onanierte. Diese Berührung war auch „von einiger Erheblichkeit“ (§ 184c Nr. 1 StGB) und erfüllt den Tatbestand der §§ 175 Abs. 1, 176 Abs. 1 StGB.

c) Im Fall Pfaller (II 3 der Urteilsgründe) bestand die sexuelle Handlung des Angeklagten darin, dass er den Geschlechtsteil des 14-jährigen Jungen aus der Hose nahm, ihn „für einige Zeit in der Hand“ behielt und ihn dadurch geschlechtlich erregte (UA S. 8). Hierdurch war der in § 175 Abs. 1 nF StGB vorausgesetzte körperliche Kontakt hergestellt, der dem Angeklagten entsprechend seiner Absicht auch seinerseits zur geschlechtlichen Erregung diente. Angesichts der festgestellten Dauer und Intensität der Berührung waren auch die Voraussetzungen des § 184c Nr. 1 StGB gegeben. Das rechtfertigt die Verurteilung aus § 175 Abs. 1 nF StGB.

III. Der Schuldspruch muss hiernach in einem Fall aufgehoben und im übrigen geändert werden. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders hätte verteidigen können. Wegen der Milderung der Strafdrohungen kann der Strafausspruch in den verbleibenden Fällen nicht bestehen bleiben; auch die Berücksichtigung der milderen Tendenz des 4. StrRG im Rahmen der Strafzumessung (UA S. 23) schließt nicht aus, dass der Tatrichter bei einem anderen Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Der Senat hat deshalb den gesamten Strafausspruch aufgehoben.