Beschwerde gegen Beförderungsentscheidung: Erforderlicher aktueller Qualifikationsvergleich

Erfolglose Beschwerde des Antragsgegners gegen die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts in einem Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO.

Ein Qualifikationsvergleich, der schon im Zusammenhang mit der Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens durchgeführt worden ist, darf angesichts des Leistungsgrundsatzes nur dann Grundlage einer späteren Beförderungsentscheidung sein, wenn er zum einen noch hinreichend aktuell ist und zum anderen die Dienstpostenvergabe konkret mit der jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft wurde.

Die Ausnahmeregelung der Ziff. 5 des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 13. Januar 2010 - 45.2 – 26.04.09 / 43.2-58.25.20 – ist, soweit sie diesen Anforderungen nicht Rechnung trägt, mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

Die Beschwerde, über die der Senat gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsgegner dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat es dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die dem Landrat des S.     -T.    -Kreises als Kreispolizeibehörde zum Monat Februar 2010 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, die getroffene Auswahlentscheidung leide daran, dass der Antragsteller zu Unrecht nicht zu den für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten gerechnet worden sei und der Landrat einen aktuellen Qualifikationsvergleich unter Einbeziehung auch des Antragstellers nicht vorgenommen habe. Die Auswahlentscheidung, aufgrund derer der Beigeladene im Wege der Bestenauslese auf seinen höher (mit A 12 BBesO) bewerteten Dienstposten gelangt sei, sei nicht mehr hinreichend aktuell. In der zwischenzeitlich erstellten Regelbeurteilung zum Stichtag 1. August 2008 seien bei gleichem Gesamturteil die Hauptmerkmale beim Antragsteller besser bewertet worden. Soweit Ziff. 5 des Erlasses des Innenministeriums NRW vom 13. Januar 2010 – 45.2 – 26.04.09 / 43.2-58.25.20 – eine abweichende Handhabung ermögliche, lasse dies das Erfordernis einer hinreichenden Aktualität der tatsächlichen Grundlagen für eine Auswahlentscheidung zu Unrecht außer Acht.

Diese Einschätzung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die Auswahlentscheidung verletzt das Recht des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren, weil der Antragsgegner, gestützt auf Ziff. 5 des o.g. Erlasses vom 13. Januar 2010, ihn unter Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz nicht in das Auswahlverfahren einbezogen hat, obgleich er bei einer Ausschärfung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen besser qualifiziert wäre als der Beigeladene.

Jede Auswahl unter Bewerbern um ein Beförderungsamt ist auf der Grundlage von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW) und erfordert damit grundsätzlich einen aktuellen Qualifikationsvergleich. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellen Beurteilungen, bei danach – auch nach einer inhaltlichen Auswertung – bestehendem Qualifikationsgleichstand die Vorbeurteilungen.

Vgl. nur BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397, vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003,1398; OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2007 – 6 B 1787/07 -, juris; siehe auch schon BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1981 – 2 BvR 570/76 u.a. -, BVerfGE 56, 146.

Nur wenn schon eine entsprechende Auswahlentscheidung bei der Besetzung eines Dienstpostens erfolgt ist, darf der Dienstherr ausnahmsweise bei der Beförderungsentscheidung auf einen erneuten aktuellen Leistungsvergleich verzichten, auf das nicht leistungsbezogene Auswahlkriterium "Innehaben eines höherwertigen Dienstpostens" abstellen und den ausgewählten Beamten nach Feststellung seiner Eignung für den höherwertigen Dienstposten befördern.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787, vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99, und vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Juni 2008 - 6 B 513/08 -, juris, vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -, juris, und Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 -, NWVBl. 2004, 471.

Der vorverlagerte Qualifikationsvergleich darf angesichts des Leistungsgrundsatzes aber nur dann Grundlage der Beförderungsentscheidung sein, wenn er zum einen noch hinreichend aktuell ist,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7/06 -, a.a.O.; Nds. OVG, Beschluss vom 1. Juli 2009 - 5 ME 118/09 -, NVwZ-RR 2009, 733; OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 1 A 67/08 -, ZBR 2010, 133,

und zum anderen die Dienstpostenvergabe konkret mit der jedenfalls in absehbarer Zeit zu besetzenden Beförderungsstelle verknüpft wurde. Nur dann greift die dem Ganzen zugrunde liegende Überlegung, dass ein erneuter Qualifikationsvergleich im Zusammenhang mit der Beförderungsentscheidung entbehrlich wäre und der für den Dienstposten ausgewählte Beamte darauf vertrauen darf, bei entsprechender Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten befördert zu werden.

Diesen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt die angegriffene Auswahlentscheidung nicht, bei der der Antragsgegner den Antragsteller, gestützt auf Ziff. 5 des o.g. Erlasses vom 13. Januar 2010, deshalb nicht berücksichtigt hat, weil er – anders als der Beigeladene – seinen höherwertigen Dienstposten nicht nach einer Ausschreibung und Auswahl nach Bestenauslesekriterien erlangt hat. Die im Fall des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zur Dienstpostenbesetzung ist schon nicht mehr hinreichend aktuell, weil der Beigeladene bereits seit September 2006 den im Juli 2006 ausgeschriebenen höherwertigen Dienstposten innehat. Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses, denen die Beschwerde insoweit nichts entgegensetzt, fehlt es jedenfalls dann an diesem zeitlichen Kriterium, wenn – wie hier – zwischenzeitlich neue Regelbeurteilungen ergangen sind und damit der frühere Qualifikationsvergleich seine Aussagekraft verloren hat. Nach den – auch derzeit noch hinreichend aktuellen – Regelbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2008 kann sich bei einer inhaltlichen Auswertung ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen ergeben. Bei gleichlautendem Gesamturteil (4 Punkte) hat der Antragsteller in den Hauptmerkmalen 5, 4, 4 und 5 Punkte erzielt, der Beigeladene hingegen 4, 4, 4 und 5 Punkte.

Widersprechen die unterbliebene Einbeziehung des Antragstellers in den Qualifikationsvergleich und das Unterlassen eines erneuten Leistungsvergleichs danach dem Leistungsgrundsatz, kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg darauf berufen, der Erlass vom 13. Januar 2010 trage der Bestenauslese Rechnung, die Übergangsregelung in Ziff. 5 diene dem Vertrauensschutz und der Vermeidung unbilliger Härten. Im Kern liegt dem Erlass zwar auch das oben dargestellte Regel-Ausnahme-Verhältnis zugrunde. Die Ausnahmeregelung der Ziff. 5 erweist sich aber, soweit sie, wie hier, den genannten Anforderungen nicht Rechnung trägt, als nicht vereinbar mit dem Leistungsgrundsatz und damit als zu weitgehend. Dass der Antragsteller, der unstreitig Inhaber eines höherwertigen Dienstpostens ist und bei dem der Antragsgegner die laufbahnrechtliche Voraussetzung der Erprobung (vgl. § 20 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 8 Abs. 4 Nr. 3 LVO Pol) nicht in Frage stellt, sich bisher erfolglos bzw. gar nicht auf höherwertige Dienstposten im Sinne des Erlasses vom 13. Januar 2010 beworben hat, ist für den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unerheblich.

Bei der nach dem Vorstehenden erneut zu treffenden Auswahlentscheidung darf der Antragsgegner den Kreis der für das Auswahlverfahren zugelassenen Bewerber mithin nicht auf die Beamten beschränken, die die Voraussetzungen von Ziff. 5 des Erlasses vom 13. Januar 2010 erfüllen. Vielmehr hat er alle Polizeibeamten der Besoldungsgruppe A 11 BBesO in die Auswahl einzubeziehen, die – wie der Antragsteller – die gesetzlichen, insbesondere die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen.

Vgl. zum Erfordernis der Erprobung OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2010 - 6 B 923/10 -, www.nrwe.de.

Unter ihnen hat er auf der Grundlage aktueller Beurteilungen, ggf. unter Rückgriff auf Vorbeurteilungen, einen aktuellen Qualifikationsvergleich vorzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat bemisst die sich aus dem Antrag für den Antragsteller ergebende Bedeutung der Sache wegen des vorläufigen Charakters des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens mit der Hälfte des Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).