Architektenvertrag: konkludente Risikoübernahme und erforderliche Nacherfüllungsfrist

1. Der Senat beabsichtigt weiterhin, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 23.09.2024, Az. 067 O 4630/23, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen,

2. Der Senat wird nicht vor dem 11.07.2025 Endbeschluss fassen, um der Berufungsführerin eine Entscheidung über eine mögliche Rücknahme des Rechtsmittels zu eröffnen.

Die Argumentation im Schriftsatz vom 18.06.2025, die vom Senat nochmals eingehend geprüft wurde, führt nicht zur Begründetheit der Berufung.

Im Einzelnen:

I. Konkludente Vertragsänderung durch Annahme des Angebots vom 27.11.2018

Die Klägerin geht zutreffend davon aus, dass die Beauftragung des Erblassers mündlich bereits im Oktober 2018 erfolgte ist. Die Erteilung einer Vollmacht zur Antragstellung am 15.11.2018 sowie die Einreichung des Vorbescheidsantrags am 16.11.2018 belegen den Beginn eines Leistungsverhältnisses.

Der Senat geht weiterhin davon aus, dass mit Schreiben vom 27.11.2018 der Erblasser und Architekt der Klägerin ein schriftliches Änderungsangebot (Anlage B 4) unterbreitete, das neben einer modifizierten Abschlagsregelung auch die ausdrückliche Zuweisung des Genehmigungsrisikos an den Auftraggeber enthielt. Dieses Angebot hat die Klägerin weder ausdrücklich angenommen noch zurückgewiesen.

Das Verhalten der Klägerin nach dem Erhalt des Angebots ist aber nach Auffassung des Senats bei objektiver Würdigung nach den §§ 133, 157 BGB als konkludente Annahme des vom Architekten unterbreiteten Änderungsvertrags vom 27.11.2018 zu werten. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Vertragsänderung auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen, insbesondere dann, wenn ein Vertragspartner ein modifiziertes Angebot unterbreitet und der andere Teil durch widerspruchslose Fortführung des Vertragsvollzugs, namentlich durch Entgegennahme weiterer Leistungen und vorbehaltlose Zahlung, erkennbar zum Ausdruck bringt, sich auf die neue Vertragsgrundlage einlassen zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.1992 – VIII ZR 84/91, BGHZ 117, 190, 195 f.; BGH, Urteil vom 02.11.1995 – X ZR 135/93, NJW 1996, 919 Rn. 27).

Maßgeblich ist dabei, wie sich das Verhalten des Erklärungsempfängers aus Sicht eines objektiven, verständigen Erklärungspartners darstellt. Erfolgt auf ein Angebot, das eine erkennbare inhaltliche Modifikation des bisherigen Konsenses enthält, weder eine ausdrückliche Annahme noch eine Zurückweisung, sondern vielmehr ein Verhalten, das typischerweise nur dann erwartet wird, wenn Einvernehmen besteht (etwa durch widerspruchslose Weiterführung der Zusammenarbeit oder vorbehaltlose Zahlung), so ist dieses Verhalten als stillschweigende Zustimmung zu werten. Maßgeblich ist nicht ein etwaiger innerer Vorbehalt, sondern das äußere Erklärungsverhalten im Lichte des beiderseitig erkennbaren Regelungsbedarfs. Vorliegend bestand zwischen den Parteien seit Beginn der Zusammenarbeit Einigkeit darüber, dass das Bauvorhaben – insbesondere im Hinblick auf seine Dimensionierung – genehmigungsrechtlich mit erheblichen Unsicherheiten behaftet ist. Bereits bei der ersten Planungsbesprechung hatte die Gemeinde Vorbehalte geäußert, die sich im Verlauf des Genehmigungsverfahrens manifestierten. Die Klägerin wusste, dass das Projekt „durchgefochten“ werden musste. Gerade in Anbetracht dieser beiderseits erkannten Problemlage war die Intention des Architekten, durch eine ausdrückliche Regelung das Genehmigungsrisiko auf die Auftraggeberin zu verlagern, objektiv verständlich und nachvollziehbar. Dennoch erklärte sich die Klägerin zum geänderten Vertragsangebot vom 27.11.2018 nicht; sie widersprach weder dem Vertragsinhalt noch der ausdrücklich genannten neuen Abschlagsstruktur. Sie beglich jedoch wenige Tage später die zuvor erstellte Abschlagsrechnung vom 26.11.2018 und ließ das Verfahren unverändert fortführen. Auch mit der späteren Zahlung der Abschlagsrechnung vom 06.08.2019, die sich ausdrücklich auf die modifizierte vertragliche Grundlage vom 27.11.2018 bezog, dokumentierte sie ein Verhalten, das aus Sicht eines redlichen Vertragspartners als konkludente Zustimmung zu werten war. Auch wenn der Geschäftsführer der Klägerin erklärte, den konkreten Bezug auf den Vertrag B 4 in der Rechnung nicht wahrgenommen zu haben, ändert dies nichts an der objektiven Deutung ihres Verhaltens. Der Vertragspartner durfte angesichts der Umstände – der bekannten Risiken, der ausdrücklichen Haftungsbegrenzung und des widerspruchslosen Zahlungsverhaltens – davon ausgehen, dass das Angebot, das Risiko der Genehmigungsfähigkeit auf die Klägerin zu verlagern, akzeptiert wurde. Letztlich spricht auch der Umstand, dass die Klägerin auch nach der Zustimmungsverweigerung durch die Gemeinde den Erblasser mit Erstellung der Baugenehmigungsunterlagen/-antrags beauftragt hat, für die Inkaufnahme des etwaigen Genehmigungsrisikos durch die Klägerin (vgl. Anlage K 1 = Rechnungskonvolut).

II. Keine Unwirksamkeit der Risikoübernahmeklausel

Soweit die Klägerin die Risikoübernahmeklausel für überraschend oder unwirksam nach § 307 BGB hält, ist dem nicht zu folgen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der streitgegenständlichen Risikoübernahmeregelung nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nur vor, wenn der Verwender vorformulierte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen einseitig stellt. Zwar war der Vertragstext (Anlage B 4) unstreitig vom Architekten formuliert worden. Entscheidend ist jedoch, dass der Vertragstext (Anlage B 4) nicht als kommentarlos verwendetes Formular im Sinne einer typischen AGB-Situation anzusehen ist. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war ihr die streitgegenständliche Risikoübernahmeklausel bei Zugang des Vertragsangebots am 27.11.2018 bewusst, und sie hat sich gerade wegen dieser Klausel bewusst gegen eine Unterzeichnung entschieden. Maßgeblich ist jedoch, dass der streitige Text nicht in versteckter oder überraschender Weise verwendet wurde, sondern die Risikoverlagerung im Vertragstext deutlich herauskommt. Eine Verwendung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB setzt aber voraus, dass die Bedingungen zur einseitigen Mehrfachverwendung bestimmt sind und ohne individuellen Aushandlungsprozess in das Vertragsverhältnis eingebracht werden. Der Vertragstext B 4 stellt kein typisches AGB-Klauselwerk, sondern ein individuelles Änderungsangebot in einem bereits bestehenden Vertragsverhältnis dar, das auf einen erkennbaren konkreten Anlass hin formuliert wurde und dem aus dem konkreten Planungsrisiko erwachsenen Regelungsbedarf entstammt.

III. Mangelnde Fristsetzung

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Ersatzplanung und die Rechtsverfolgungskosten setzt – soweit auf §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB gestützt – eine Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus. Eine solche Aufforderung zur Nachbesserung gegenüber der Beklagten als Gesamtrechtsnachfolgerin des Architekten hat indes zu keinem Zeitpunkt stattgefunden. Die Klägerin begnügt sich vielmehr mit dem Hinweis, es sei der Beklagten „nicht zumutbar“ gewesen, in irgendeiner Weise tätig zu werden, da das Architekturbüro ihres Ehemanns nach dessen Tod aufgelöst worden sei und sie selbst über keine fachliche Qualifikation verfüge.

Diese Argumentation greift nicht durch. Die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung kann – wie der Bundesgerichtshof stets betont – nur in eng begrenzten Ausnahmefällen bejaht werden, insbesondere wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder die Nacherfüllung objektiv unmöglich ist. Weder das eine noch das andere ist hier feststellbar. Die Beklagte hat eine Nachbesserung nicht abgelehnt; sie wurde nicht einmal darum ersucht. Der Tod des Architekten ändert nichts daran, dass dessen Rechte und Pflichten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte übergingen (§ 1922 BGB). Dass diese zur Nacherfüllung selbst nicht imstande gewesen wäre, hätte nicht von vornherein einer Fristsetzung entgegengestanden. Vielmehr hätte die Klägerin der Beklagten Gelegenheit geben müssen, etwa durch Einschaltung eines Drittarchitekten eine Nachbesserung zu organisieren.

Auch die Bezugnahme auf die Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 21.05.2010 – 6 U 153/08 trägt den Einwand nicht. Dort ging es um eine insolvenzbedingte Betriebseinstellung mit faktischer Unternehmensliquidation. Eine solche Konstellation ist mit dem hier vorliegenden Sachverhalt, in dem der Erblasser von einer Erbin beerbt wurde, die als Partei am Verfahren beteiligt ist, nicht vergleichbar. Derartige Umstände führen nicht ohne Weiteres zur Unmöglichkeit der Leistung oder zur Annahme einer endgültigen Leistungsverweigerung. Der Klägerin wäre es im Übrigen unbenommen gewesen, eine Stellungnahme der Beklagten einzuholen und etwaige Unklarheiten über die Leistungsbereitschaft auszuräumen.

Die behauptete mangelnde Leistungsfähigkeit der Erbin führt nicht ohne Weiteres zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB. Der gesetzlich vorgesehene Vorrang der Nacherfüllung verlangt eine eindeutige Konfrontation des Schuldners mit dem Mangelvorwurf.

Daran fehlt es hier vollständig.

Der Klägerin wird anheimgestellt, eine mögliche Berufungsrücknahme nochmals zu prüfen.