Kartellschaden durch Preis-Kosten-Schere: Teilverjährung und Haftung dem Grunde nach

1.

              Die Klage wird in Höhe eines Teilbetrages von 11.077.043,00 € nebst Zinsen abgewiesen.

2.

              Die Klageforderung ist im Übrigen dem Grunde nach gerechtfertigt.

3.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Abforderung kartellrechtswidrig überhöhter Entgelte in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt. Die Beklagte übernahm im Wege der Ausgliederung von der B AG (B1) die Telefonfestnetzsparte, die die B1 als Nachfolgerin der ehemaligen Deutschen Bundespost betrieben hatte. Wegen der näheren Umstände wird auf Anlage K 34 verwiesen.

Die Klägerin ist Mitbewerberin der Beklagten. Sie unterhält ein eigenes Telekommunikationsnetz und bietet alle Telekommunikationsdienste an.

Es geht der Klägerin um Ersatz kartellrechtlicher Ansprüche wegen marktmissbräuchlichen Verhaltens der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin aus der Zeit 1998-2003.

Zu dieser Zeit war eine Marktöffnung bereits erfolgt, die Wettbewerber wie auch die Klägerin und die von ihr übernommenen Gesellschaften verfügten aber nur über geringe eigene Netzkapazitäten, insbesondere war die Beklagte im Besitz der Kundenzugänge. Die Beklagte hatte diese sog. TAL (Teilnehmeranschlussleitungen) den Mitbewerbern zur Verfügung zu stellen, durfte hierfür allerdings auch einen Preis (Vorleistungsentgelt) berechnen, der durch die RegTP festgesetzt wurde.

Die Klägerin wirft der Beklagten vor, die B1 habe von ihren Endkunden gegenüber den Vorleistungsentgelten missbräuchlich untersetzte Preise genommen und hierdurch eine sog. Preis-Kosten-Schere (PKS) bewirkt. Von einer PKS ist die Rede, wenn das Endkundenentgelt der Beklagten (monatliches und einmaliges Entgelt) entweder geringer ist als das Vorleistungsentgelt, das die Beklagte von ihren Mitbewerbern für die TAL verlangt oder wenn es zwar höher ist, aber geringer als die produktspezifischen Kosten der Beklagten. Im Kern ist damit also gemeint, dass die Beklagte bzw. die B1 durch künstlich niedrige Endkundenentgelte versucht haben soll, die Mitbewerbern vom Markt fern zu halten.

Die Klägerin ist der Auffassung, für die Zeit 1998 bis 2001 liege der Fall der negativen PKS vor, für die Zeit von 2001 bis 2003 liege der Fall der nicht ausreichenden PKS vor.

Die Berechnung der Vorleistungsentgelte ist Gegenstand verwaltungsrechtlicher Verfahren.

Die Klägerin erhob am 12.07.1999 Beschwerde bei der Europäischen Kommission (EuK). Die EuK erkannte mit Entscheidung vom 21.05.2003 eine missbräuchliche Marktbehinderung durch eine PKS der Beklagten. Rechtsmittel zum EuG (Urteil vom 10.04.2008) und sodann zum EuGH (Urteil vom 14.10.2010) blieben erfolglos. Auf die Anlagen K 1, 2, 4 wird inhaltlich Bezug genommen.

Das EuG hat folgende Feststellungen getroffen:

Die Parteien schlossen am 19.03.2004 eine Abrede zum Verzicht auf die Einrede der Verjährung, die aber ausdrücklich nicht für schon verjährte Ansprüche gilt.

Die Klägerin ist der Auffassung, der durch die Europäische Kommission festgestellte Markmissbrauch entfalte eine Bindungswirkung für den hier zu beurteilenden Schadensersatzprozess. Daher stehe für die Entscheidung gemäß Art. 16 VO (EG) Nr. 1/2003 der Kartellrechtsverstoß fest. Die Bindungswirkung folge auch aus dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts, ferner aus § 33 Abs. 4 GWB i.d.F. der 7. GWB-Novelle. Es gehe nur noch um die Schadenshöhe.

Danach stehe die Marktbeherrschung der Beklagten fest. Abzustellen sei auf den Markt der Endkundenanschlüsse in Deutschland. Soweit der Markt in Schmalbandzugang (Analog- und ISDN-Anschlüsse) einerseits und Breitbandzugang (ADSL) andererseits zu unterscheiden sei, sei der von der Kommission gewählte mengenmäßig gewichtete Anschluss bestehend aus Analog-, ISDN- und ADSL-Anschlüssen zugrunde zu legen. Hierbei seien mögliche Einnahmen aus Gesprächsverbindungen außer Ansatz zu lassen. Die Wettbewerber der Beklagten müssten wie diese auf die TAL-Vorleistung zugreifen können. Der Vorleistungsmarkt sei in dem relevanten Zeitraum nicht zwischen Schmal- und Breitbanddienstleistungen zu unterscheiden.

Von 1998 bis Mai 2003 habe eine missbräuchliche PKS bestanden, und zwar von 1998 bis Ende 2001 als negative PKS. Die Beklagte hätte diese durch Anhebung ihrer Endkundenentgelte beseitigen können, stattdessen gegenteilig die Endkundenentgelte für ISDN-Anschlüsse gesenkt.

Von 2002 bis Mai 2003 sei die PKS zwar positiv, aber zur Abdeckung der produktspezifischen Kosten der Beklagten für ihre Endkunden nicht auskömmlich gewesen. Auch diese PKS habe die Beklagte beseitigen können.

Die Beklagte habe zurechenbar schuldhaft gehandelt, wie schon die EuK, bestätigt durch EuG und EuGH, festgestellt habe. Auch hierauf beziehe sich die Bindungswirkung. Der Beklagten seien die erforderlichen Tatsachen bekannt gewesen. Eine fehlerhafte Genehmigung der Preisgestaltung durch die RegTP entlaste die Beklagte nicht. Der Beklagten sei die Praktizierung der PKS bewusst gewesen. Die Beklagte könne sich nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.

Folge der missbräuchlichen PKS sei eine erhebliche Marktbehinderung gewesen.

Hieraus leitet die Klägerin Schadensersatzansprüche ab, und begehrt Ersatz für unmittelbaren Schaden sowie für Folgeschaden. Bei der Schadensberechnung sei § 287 ZPO unter Berücksichtigung des Beweises des ersten Anscheins zu beachten. Eine Schadensberechnung im naturwissenschaftlichen Sinne sei angesichts der hypothetischen Verläufe nicht möglich und auch nicht zu fordern.

Die Anschlusszahlen seien im Zeitraum der PKS nur knapp angestiegen, dagegen ab 2004 deutlicher.

Auch wenn Teile der EuK-Entscheidung im Hinblick auf angebliche Geschäftsgeheimnisse der Beklagten geschwärzt seien, lasse sich der Schaden der Klägerin berechnen. Die Klägerin verweist zunächst auf die Feststellungen der EuK zu den Entgelten der Beklagten. Die gewichteten durchschnittlichen produktspezifischen Kosten der Beklagten seien von der EuK mit 2,87 € je Anschlussleitung angegeben, vom EuG indes in nicht bekannter Höhe reduziert worden. Bis Mai 2003 habe dies aber den Bestand der PKS nicht berührt. Mindestens hätten die produktspezifischen Kosten 2,13 €, vermutlich sogar mindestens 5,00 € betragen müssen.

Angesichts der Schwärzungen betreffend die geschäftlichen Daten der Beklagten treffe diese im Rahmen der Erwiderung erhöhte Anforderungen in Form einer sekundären Darlegungslast. Insbesondere habe die Beklagte zu dem genauen Umfang der PKS nicht vorgetragen.

Der unmittelbare Schaden von 10.124.032,00 € bestehe in dem Betrag, um den die Klägerin ihre Anschlüsse wegen der Preise der Beklagten zu niedrig anbieten mussten, und zwar berechnet nach der Anzahl der Anschlüsse multipliziert mit dem Betrag der PKS. Die Klägerin hätte, wenn die PKS nicht vorgelegen hätte, höhere Deckungsbeiträge erzielen können. Die Schadensberechnung sei aus Vorsichtsgründen zu niedrig angesetzt.

Bei der Ermittlung des gewichteten Ansatzes sei von einem Anteil ADSL-Anschlüsse an den Gesamtanschlüssen der Beklagten von 0 % (Ende 1998), 0,0076 % (Ende 1999), 0,38 % (Ende 2000), 5,11 % (Ende 2001) und 8,01 % (Ende 2002) auszugehen. Die durchschnittliche Kundenverweildauer bei der Beklagten habe 52,8 Monate betragen. Die mittlere Verweildauer bei der Klägerin werde mit 65 Monaten angesetzt. Die Berechnung der PKS einschließlich der produktspezifischen Kosten habe monatlich betragen Ende 1998 3,52 €, Ende 1999 5,02 €, Ende 2000 4,62 €, Ende 2001 2,79 € und Ende 2002 0,98 €. Zur monatsgenauen Abrechnung verweist die Klägerin auf Anlage K 6. Hieraus folge die unmittelbare Schadensberechnung wie in Anlage K 7. Ferner nimmt die Klägerin auf die Berechnung gemäß Anlage K 22 Bezug.

Die angegeben Zahlen seien auch auf die erworbenen Unternehmen übertragbar.

Als Folgeschaden i.H.v. 62.653.576,00 € verlangt die Klägerin Erstattung für Marktbehinderung, insbesondere durch entgangene Kunden. Hierzu errechnet sie anhand des unmittelbaren Schadens die Kundengewinnungskosten je Kunden. Aus der dadurch gewonnenen Anzahl entgangener Kunden (Anlage K 8) in Verbindung mit einer von ihr errechneten durchschnittlichen Kundenverweildauer sowie dem durchschnittlichen monatlichen Deckungsbeitrag gelangt sie zu dem mittelbaren Schaden (Anlage K 9).

Die entgangenen Kunden seien nicht durch spätere, nach Auslauf der PKS hinzugewonnene Kunden kompensiert. Hierzu trägt die Klägerin näher vor. Es sei auch keine Substitution im Rahmen der Call-by-Call- oder Preselection-Umsätze erfolgt.

Alternativ beruft sie sich auf eine Schadensschätzung, die sich am Verletzergewinn orientiert. Hilfsweise für den Fall der Annahme nicht hinreichenden Sachvortrags erhebt die Klägerin Stufenklage auf Auskunft und Zahlung. Die Beklagte könne sich nicht auf die Vertraulichkeit ihrer Daten berufen.

Der Klägerin sei kein Mitverschulden oder ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorzuhalten.

Wegen der Verzinsung beruft sich die Klägerin auf § 33 Abs. 3 Satz 4, 5 GWB, hilfsweise auf Schadensersatz gemäß Art. 82 EGV, § 33 Abs. 1 GWB. Sie ermittelt einen Durchschnittszins von 5,42%.

Ferner beansprucht die Klägerin Verzinsung der gezahlten Gerichtskosten.

Verjährung sei nicht eingetreten. Diese sei frühestens mit der Entscheidung des EuGH angelaufen, da vorher eine Feststellungsklage keine Aussicht auf Erfolg gehabt habe. Nichts anderes gelte unter Einbezug der Rechtsprechung bei unklarer und komplexer Rechtslage.

Die Klägerin beantragt,

              1.

              die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 72.777.608 Euro zu zahlen nebst 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den folgend genannten Beträgen seit den folgend genannten Terminen:

Ausgangsbetrag Zinsen €                            zu verzinsen ab

59.101.289                                                        01.07.2005

878.539                                                        01.08.2005

848.203                                                        01.09.2005

816.885                                                        01.10.2005

785.067                                                        01.11.2005

752.317                                                        01.12.2005

718.868                                                        01.01.2006

694.738                                                        01.02.2006

659.331                                                        01.03.2006

628.265                                                        01.04.2006

586.186                                                        01.05.2006

547.638                                                        01.06.2006

520.660                                                        01.07.2006

493.109                                                        01.08.2006

464.746                                                        01.09.2006

442.431                                                        01.10.2006

419.728                                                        01.11.2006

396.720                                                        01.12.2006

373.257                                                        01.01.2007

301.731                                                        01.02.2007

280.525                                                        01 .03.2007

258.954                                                        01.04.2007

236.960                                                        01.05.2007

214.791                                                        01.06.2007

197.306                                                        01.07.2007

179.559                                                        01.08.2007

161.534                                                        01.09.2007

148.501                                                        01.10.2007

135.249                                                        01.11.2007

121.910                                                        01.12.2007

108.775                                                        01.01.2008

72.676                                                        01.02.2008

62.534                                                        01.03.2008

52.304                                                        01.04.2008

41.919                                                        01.05.2008

31.134                                                        01.06.2008

23.744                                                        01.07.2008

16.122                                                        01.08.2008

8.222                                                          01.09.2008

178                                                              01.10.2008,

hilfsweise, falls die Nebenforderung nicht gewährt wird:

1a)             

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von

72.777.608 Euro zu zahlen nebst 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

1b)             

die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag von 24.267.468,11 Euro zu zahlen;

1c)             

die Beklagte zu verurteilen, aus dem Betrag von 24.267.468,11 Euro Zinsen in Höhe von 5,49 Prozent zwischen dem 13.01.2011 und der Rechtshängigkeit zu zahlen;

2.

die Beklagte zu verurteilen, aus dem Betrag von 274.368,00 Euro Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise zu Ziffer 1 im Rahmen der Stufenklage

1.     die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die von der Kommission gem. Entscheidung vom 21.05.2003 (Sache COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - B AG, bekannt gegeben unter Aktenzeichen K (2003) 1536) ermittelte und vom EuG und vom EuGH bestätigte Preis-Kosten-Schere durch Vorlage der vollständigen Entscheidung der Kommission, des vollständigen Urteils des EuG und des EuGH und insbesondere unter Bekanntgabe der Tabellen 8 - 12 der Kommissionsentscheidung;

2.     die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den anteiligen Gewinn, den sie durch den durch die Kommission gem. Entscheidung vom 21.05.2003 (Sache COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 - B AG, bekannt gegeben unter Aktenzeichen K (2003) 1536) ermittelten und vom EuG und vom EuGH bestätigten missbräuchlichen Verstoß erlangt hat. Diese Auskunft ist insbesondere zu erteilen durch Darlegung, wie viel Kunden sie durch den Missbrauch rechtswidrig und in welchen Zeiträumen durch den Missbrauch behalten hat und weichen durchschnittlichen Gewinn sie aus diesen Kundenverhältnissen gezogen hat;

3.     die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.     der Klägerin zu gestatten, Sicherheitsleistungen mittels Beibringung einer Bankbürgschaft einer europäischen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse leisten zu können.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf eine ausstehende Entscheidung der BNetzA zu Vorleistungsentgelten, die als vorgreiflich für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit und auch der Schadensberechnung angesehen wird.

Eine missbräuchliche PKS habe nicht bestanden, da die relevanten Entgelte durch die RegTP festgesetzt worden seien. Bei Beurteilung der PKS seien neben den Telefonanschlüssen auch die über sie erbrachten Verbindungen zu berücksichtigen.

Eine Bindung an die rechtskräftige Entscheidung der EuK bestehe nicht. Eine abweichende Entscheidung liefe nicht Art. 16 VO 1/2003 zuwider. Die entsprechende Vorschrift in § 33 Abs. 5 GWB gelte nicht für die hier maßgeblichen Zeiträume.

Die Bindungswirkung betreffe jedenfalls nicht das erforderliche Verschulden. Der Verschuldensbegriff im EU-Kartellrecht weiche von dem Verschuldensbegriff des deutschen Zivilrechts ab. Der Beklagten sei jedenfalls kein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen. Sie habe sich in einer schwierigen Bewertung auf die Einschätzung der zuständigen RegTP verlassen und verlassen dürfen. In diesem Fall könne sich die Beklagte auf einen Verbotsirrtum berufen.

Die Forderungen seien ohnedies verjährt, da die Klägerin spätestens 1999 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen einschließlich der rechtlichen Beurteilung gehabt habe. Ein zwischen den Parteien getroffener Verzicht auf die Einrede der Verjährung gelte nicht, weil er damals bereits verjährte Forderungen, zu denen die Klageforderung gehöre, ausschließe.

Die Klägerin habe wegen der Bezugnahme auf die europäischen Entscheidungen für die Haftung dem Grunde nach unzureichend vorgetragen.

Der Klägerin sei kein Schaden entstanden, diesen habe sie zudem unschlüssig berechnet.

Die Beklagte treffe im Rahmen der Schadensberechnung keine von der Klägerin angenommene sekundäre Darlegungslast.

Der Schaden sei konkret anhand des Vortrags des Geschädigten zu prüfen und zu beurteilen.

Die Klägerin hätte bei Anhebung der Endkundenentgelte der Beklagten ihre Entgelte nicht angehoben, daher auch keinen unmittelbaren Schaden erlitten. Die Klägerin habe trotz der beanstandeten Vorleistungsentgelte günstiger als die Beklagte angeboten und dabei  nach eigener Angabe auch noch Gewinn erzielt. Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin Mehreinnahmen in Marketing und Werbung investiert hätte um neue Kunden zu akquirieren. Vielmehr hätte die Klägerin – wie auch sonst – Mehreinnahmen in den Netzausbau investiert.

Es bestehe keine Wechselwirkung zwischen den Vorleistungsentgelten und der Kundengewinnung, insbesondere nicht im Sinne einer festen Korrelation zwischen Marketingeinsatz und Kundengewinnung.

Bei der Schadensberechnung habe sie eine Vielzahl anspruchsmindernder Faktoren ausgeblendet. Ein Schaden sei daher wesentlich geringer. Da der unmittelbare Schaden überhöht sei, wirke sich dies auch auf den Folgeschaden aus. Die von der Klägerin angesetzten Marketingkosten seien nicht konstant, zumal der Grenznutzen mit zunehmender Werbung abnehme. Die Klägerin habe weitere Kundengewinnungskosten wie z.B. Kosten für subventionierte Endgeräte außer Betracht gelassen. Bei einer Erhöhung der Endkundenentgelte durch die Beklagte wäre ein Teil der Kunden zu Mobilfunkangeboten gewechselt. Die Klägerin berücksichtige nicht, dass die angeblich entgangenen Kunden nicht zusätzlich gewonnen wären, da sie nach Auslauf der PKS ohnehin gewechselt sind. Daher könne die durchschnittliche Verweildauer nicht zugrunde gelegt werden. Die von der Klägerin angenommene Verweildauer sei auch zu lang bemessen und allenfalls mit 45 Monaten anzusetzen.

Bei der Berechnung lasse die Klägerin außer Betracht, dass sie auch bei Anhebung der Endkundenentgelte durch die Beklagte weiterhin nicht kostendeckend hätte anbieten können. Sie hätte die Kosten aus den Verbindungsentgelten erwirtschaften müssen.

Die Klägerin hätte bei ansteigender Kundenzahl Kosten für den Kapazitätsausbau ihres Netzes einstellen müssen.

Die Klägerin lasse außer Betracht, dass sie Kunden durch Preselection- oder Call/Internet-by-Call-Kunden gewonnen habe.

Der Klägerin sei im Wege des Mitverschuldens vorzuhalten, dass sie nicht gegen die vermeintlich überhöhten Vorleistungsentgelte Rechtsmittel eingelegt hat.

Zinsen könnten nicht für den Zeitraum vor Einführung von § 33 Abs. 3  Satz 4 und 5 GWB 2005 beansprucht werden.

Soweit die Klägerin einen noch höheren als den geltend gemachten Schaden behauptet, komme die Annahme einer unzulässigen Teilklage in Betracht.

Die Kammer hat am 05.07.2012 einen Hinweisbeschluss erlassen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

A.

Dem Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss der Verwaltungsverfahren war – jedenfalls derzeit - nicht zu entsprechen. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss der Kammer vom 05.07.2012 Bezug genommen.

B.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage sind nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat Bedenken unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Teilklage erhoben, da die Klägerin im Rahmen der Schadensdarlegung ausgeführt hat, ihr tatsächlicher Schaden sei höher als beantragt. Die Beklagte hat es für möglich gehalten, dass hieraus zu schließen sei, die Klägerin wolle nur eine Teilklage erheben.

Dem ist nicht zu folgen. Die Klägerin hat ausgeführt, sie wolle den Schaden insgesamt – und nicht etwa nur zu einem Teilbetrag – ersetzt verlangen. Die von der Beklagten angeführten Passagen finden sich zur Frage der Schadensschätzung und sollen aus Sicht der Klägerin belegen, dass sie im Rahmen der Schadensschätzung vorsichtig und zurückhaltend vorgegangen ist. Dagegen hat die Klägerin nicht zum Ausdruck gebracht, nur einen Teil des Schadens geltend machen zu wollen.

C.

I.

Die Klage war abzuweisen, soweit der Anspruch verjährt ist.

Die Ansprüche der Klägerin sind teilweise verjährt.

1.

Die Verjährungsfrist beträgt nach altem (§ 852 BGB a.F.) und neuem Verjährungsrecht (§ 195 BGB) 3 Jahre ab Kenntnis, nach neuem Recht beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und Kenntnis vorhanden war (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Verfahrenseinleitungsbeschluss der EuK datiert ausweislich der Entscheidung vom 02.05.2002. Er geht zurück auf Beschwerden der beteiligten Unternehmen aus 1999. So geht auch die Beklagte von einem für den Verjährungsbeginn maßgeblichen Zeitpunkt im Juli 1999 aus. Die Klägerin hat das Schreiben vom 12.07.1999 (Anlage K 24) vorgelegt. Gemäß Art. 229 § 6 Satz 2 EGBGB gilt für den Verjährungsbeginn (auch für Verjährungshemmung) vor dem 01.01.2002 die alte Regelung. Gemäß § 852  BGB a.F. begann die Verjährung unmittelbar mit Kenntnis von dem Anspruch.

2.

Zu beachten ist die Abrede zum Verzicht auf die Einrede der Verjährung (Anlage B 78) vom 19.03.2004, die aber ausdrücklich nicht für schon verjährte Ansprüche gilt. Ansprüche aus der Zeit nach dem 19.03.2001 sind daher keinesfalls verjährt.

3.

Für Ansprüche vor dem 19.03.2001 beruft sich die Klägerin ohne Erfolg  auf § 33 Abs. 5 GWB. Gemäß § 33 Abs. 5 GWB ist die Verjährung gehemmt, wenn die EuK ein Kartellverfahren einleitet. Am 02.05.2002 wäre die Frist danach gemäß § 33 Abs. 5 GWB gehemmt worden. Allerdings ist § 33 Abs. 5 GWB erst durch die 7. GWB-Novelle zum 01.07.2005 eingeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt wäre für die Altforderungen Verjährung schon eingetreten, eine Hemmung daher nicht mehr möglich. Eine § 33 Abs. 5 GWB entsprechende Vorschrift gab es nach altem Verjährungsrecht nicht. Die Gesetzesbegründung zu § 33 Abs. 5 GWB stützt zwar die Auffassung der Klägerin, es sei vorzugswürdig, den Geschädigten in den Genuss der Tatbestandswirkung angesichts komplexer Kartellverfahren kommen zu lassen. Für die Zeit vor Einführung von § 33 Abs. 5 GWB muss sich die Klägerin indes nach dem damals geltenden rechtlichen Maßstab behandeln lassen.

4.

Kommt es daher darauf an, wann von verjährungsschädlicher Kenntnis der Klägerin auszugehen war, ist für die Entscheidung der Zeitpunkt der Antragstellung der Klägerin bei der EuK, also der 12.07.1999, zugrunde zu legen. Zwar liegt es nahe, dass die Kenntnis der Klägerin schon früher bestand, da die Klägerin einen zeitlichen Vorlauf vor Einreichung der Beschwerdeschrift gehabt haben dürfte. Hierzu fehlt es indes an näheren Ausführungen der darlegungspflichtigen Beklagten, so dass der 12.07.1999 maßgeblich bleibt.

Verjährungsschädliche Kenntnis wird dann angenommen, wenn dem Anspruchsteller eine Klageerhebung, und sei es als Feststellungsklage, zumutbar war (Palandt/Thomas, BGB, 61. Aufl., § 852, Rdnr. 4 m.w.N.). Es kommt danach auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen an, nicht auf deren rechtliche Würdigung. Auch ist nicht entscheidend, dass der anzustrengende Prozess risikolos ist und dass noch nicht alle Beweismittel gesichert sind (BGH NJW 2008, 2576 f.).

Der Beschwerdeschrift vom 12.07.1999 lässt sich ersehen, dass die Klägerin über die Problematik der PKS im Rahmen der Endkundenentgelte im Bilde war. Die Problematik, die hier maßgeblich ist, war der Klägerin daher positiv bewusst. Dass es bei der Berechnung und Bewertung der Entgelte Unklarheiten gab, ändert nichts daran, dass der Klägerin die Preis-Kosten-Schere und deren Bedeutung für einen Marktmissbrauch der Beklagten bewusst waren. Der Klägerin war ausweislich der Antragsschrift auch bewusst, dass die B1 Einfluss auf die Höhe der Entgelte genommen hat. Soweit die Klägerin mit den anderen Beschwerdeführern den Antrag gegen die Regulierungsbehörde richtete, begründet das nicht die Annahme, die Klägerin wäre über wesentliche Umstände im Unklaren gewesen. Aufgrund der Angaben in der Antragsschrift wäre es der Klägerin möglich gewesen, eine Klage auf Feststellung von Schadensersatz zu erheben, und zwar auch gegenüber der B1.

Die Klägerin verweist ohne Erfolg auf die Rechtsprechung zu den Teilnehmerdaten (DaRed-Fälle) sowie auf die Rechtsprechung zu komplexen und schwierigen Sach-  und Rechtsfragen. Richtig ist zwar, dass im Falle der Teilnehmerdaten dem Anspruchsteller nicht zugemutet wurde, vor einer hinreichenden Klärung einer gesetzlichen Vorschrift des TKG eine Feststellungsklage zu erheben. Ebenso wird eine verjährungsschädliche Kenntnis nicht bei Kenntnis der Umstände angenommen, wenn die Sach- und Rechtslage komplex und schwierig zu beurteilen ist.

Es ist zwar nicht zu verkennen, dass auch im vorliegenden Fall komplexe Erwägungen anzustellen waren, deren Beurteilung erst mit der Entscheidung des EuGH als geklärt angesehen werden konnten. Dennoch ist der Beschwerdeschrift zu entnehmen, dass die Kenntnisse der Klägerin ausgereicht hätten, eine Feststellungsklage zur Sicherung ihrer Ansprüche zu erheben. Die Klägerin räumt ein, rechnerisch sei ihr die PKS bekannt gewesen.  Soweit sie dagegen meint, sie habe keine hinreichende Kenntnis von der Missbräuchlichkeit der PKS gehabt, finden sich in der Beschwerdeschrift vertiefte Ausführungen zur Annahme einer Missbräuchlichkeit, die letztlich auch Eingang in die Entscheidung der EuK gefunden haben.

Wenn sich die Klägerin auf den gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz gemäß der Entscheidung Manfredi (C-295/04) beruft, führt das zu keiner anderen Beurteilung. Danach ist es Aufgabe der Mitgliedsstaaten die Verjährungsfrist festzusetzen. Sie darf aber nicht unangemessen sein, was der Fall sein kann, wenn es sich um eine kurze Verjährungsfrist handelt, die ohne Unterbrechungsmöglichkeit ab dem Kartellverstoß anläuft. Die Entscheidung Manfredi erging zu – deutlich abweichendem - italienischem Recht und dürfte auf § 852 BGB a.F. nicht übertragbar sein, da § 852 BGB a.F. Kenntnis erforderte und zudem Unterbrechungs- und Hemmungsmöglichkeiten bei immerhin dreijähriger Frist bestanden.

Soweit die Klägerin meint, die Rechtslage im Falle der Entscheidung Manfredi sei hier übertragbar, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der EuGH hat keine eindeutige Feststellung zur Beurteilung der vorgelegten Vorschrift getroffen, sondern Grundsätze für die Beurteilung aufgestellt. Insbesondere wurde hervorgehoben, dass die Verjährungsfrist – kenntnisunabhängig – ab dem Kartellverstoß anläuft.

5.

Hemmungs- und Unterbrechungstatbestände sind nicht dargetan. Die Verjährung ist daher für die verjährten Ansprüche der Klägerin bei Verjährungsverzicht anzunehmen, also für die vor dem 19.03.2001 entstandenen Ansprüche.

Durch die Zahlung der monatlichen TAL-Vorleistungsentgelte bei gleichzeitig untersetzten Endkundenentgelten der Beklagten entstandenen die Schäden verjährungsrechtlich jeweils neu, so dass die Verjährung jeden Monat gesondert anlief.

Eine Differenzierung zwischen unmittelbarem und Folgeschaden ist nicht angezeigt. Die Verjährung bezieht sich damit in gleicher Weise auf den unmittelbaren und den Folgeschaden.

6.

Für den unmittelbaren Schaden bedeutet das, die Ansprüche für 1998 (345.956,00 €), 1999 (1.971.357,00 €) und 2000 (3.365.715,00 €) sind vollständig verjährt. Ferner sind verjährt die Ansprüche für Januar (257.395,00 €) und  Februar 2001 (262.874,00 €).

Hieraus errechnet sich ein verjährter Betrag von 6.203.297,00 €.

Für den Folgeschaden gilt:

Bis einschließlich Februar 2001 war als Folgeschaden gemäß Anlage K 9 berechnet für 1998 124.417,00 €, für 1999 1.420.361,00 €, für 2000 2.444.811,00 €, für Januar 2001 435.448,00 € und für Februar 2001 448.709,00 €. Jedenfalls in Höhe dieser kumulierten Summe von 4.873.746,00 € ist Verjährung anzunehmen.

Der Abweisungsbetrag beläuft sich auf 11.077.043,00 €. Hierauf entfallen noch die anteiligen Zinsen.

7.

Wegen der weitergehenden Beträge bleibt die Beurteilung dem Höheverfahren vorbehalten.

Im Umfang der Klageabweisung kommen die Hilfsanträge nicht mehr zum Tragen, da die Hilfsanträge nur für den Fall gestellt sind, dass eine andere Berechnung Platz greifen soll, nicht aber für den Fall der Verjährung.

II.

Der Klageanspruch ist im Übrigen dem Grunde nach gerechtfertigt, so dass durch Grundurteil zu entscheiden war. Die Zulässigkeit eines Grundurteils bei einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch setzt voraus, dass alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW 2001, 224 f.; NJW-RR 1991, 599 f.).

Das bedeutet, dass  der Anspruchsgrund vollständig zu beurteilen ist, während die Anspruchshöhe nur daraufhin zu untersuchen ist, ob es wahrscheinlich ist, dass der dem Grunde nach festgestellte Anspruch in irgendeiner Höhe bestehen kann. Neben der Prüfung, dass irgendein Schaden bestehen kann, ist ferner zu prüfen, dass die haftungsausfüllende Kausalität besteht und keine Einreden oder Einwendungen vorliegen, die den Anspruch der Höhe nach vollständig zu Fall bringen.

Klarstellend ist für die Entscheidung darauf zu verweisen, dass über Schadensminderungsgesichtspunkte wie Mitverschulden erst im Höheverfahren zu entscheiden ist.

1.

Die Entscheidung durch Teilend- und Teilgrundurteil unterliegt im Hinblick auf § 301 ZPO keinen durchgreifenden Bedenken. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen, die darin gesehen werden könnte, dass die weitergehende – jedenfalls bezüglich der Ansprüche von H aufrecht erhaltene - Verjährungseinrede unterschiedlich beurteilt wird, ist dadurch ausgeräumt, dass durch Teilend- und Teilgrundurteil entschieden wird. Dieses unterliegt der einheitlichen Anfechtung im Rechtsmittelzug, so dass es hier nicht zu divergierenden Entscheidungen kommen wird.

2.

Die Haftung dem Grunde nach folgt aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art.82 EG-V (a.F.).

a.

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist unbedenklich.

b.

Die Passivlegitimation der Beklagten ist nach ergänzenden Ausführungen anzunehmen. Die Beklagte ist als Rechtsnachfolgerin der B1 anzusehen. Die B1 hat den Telefonnetzbereich auf die Beklagte übertragen im Wege einer Ausgliederung eines Vermögensteils gemäß § 123 Abs. 2 UmwG. Mit dem Vermögen sind gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auch die Verbindlichkeiten übergegangen. Hiervon gehen die Parteien aus.

c.

Es besteht wegen der Beurteilung des Kartellverstoßes eine Bindungswirkung der Kammer an die Entscheidung der Europäischen Kommission (EuK).

aa.

Die Bindungswirkung wirkt zwar grundsätzlich nur zu Lasten eines Schuldners, der an dem Verfahren, das zur bindenden Entscheidung führt, beteiligt war (Bechtold, GWB, § 33, Rdnr. 42).

Im Falle der Ausgliederung gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gilt die Bindungswirkung aber auch für denjenigen, auf den die Verbindlichkeiten übergehen, hier die Beklagte.

bb.

Die Bindungswirkung folgt schon aus § 33 Abs. 4 GWB in der  ab dem 30.06.2005 (7. GWB-Novelle) geltenden Fassung.

Die Frage, ob die Vorschrift auf in der Vergangenheit liegende Kartellverstöße – wie hier – zurückwirkt (vgl. Bechtold, § 33, Rdnr. 38; Scheffler, WRP 2007, 163 f.) ist für den hier zu beurteilenden Fall zu bejahen. 

Die Kammer folgt der Beurteilung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 30.09.2009 – VI-U (Kart) 17/08, Rdnr. 33 f., zitiert nach juris). Danach ist  § 33 Abs. 4 GWB jedenfalls dann auf Altfälle anzuwenden, wenn der rechtskräftige Abschluss des Kartellverfahrens erst nach dem 01.07.2005 war. So liegt es hier, da die Entscheidung des Europäischen Gerichts (EuG) aus 2008 und die Entscheidung des EuGH aus 2010 datiert.

Der Bindungswirkung gemäß § 33 Abs. 4 GWB steht nicht entgegen, dass der Anspruch nicht unmittelbar auf § 33 GWB (in der geltenden Fassung), sondern auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 82 EG-V (a.F.) gestützt wird. § 33 Abs. 4 GWB knüpft ausdrücklich an den Verstoß gegen eine Vorschrift des GWB oder Art. 81 oder 82 EG-V an. Die Bezugnahme auf Art. 81, 82 EG-V setzt gerade nicht voraus, dass zugleich ein Anspruch gemäß § 33 GWB n.F. vorliegt. Hiervon ist auch das OLG Düsseldorf (a.a.O., Rdnr. 69) ausgegangen, das einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 82 EG-V unter Verweis auf § 33 Abs. 4 GWB bejaht hat.

cc.

Die Bindungswirkung folgt zugleich aus Art. 16 VO 1/2003 (KartellverfahrensO- VerfVO), da es hier um die Frage der Bindung an eine Entscheidung der EuK geht. Gemäß Art. 16 Abs. 1 VerfVO dürfen die Gerichte der Mitgliedstaaten keine einer Entscheidung der EuK zuwiderlaufende Entscheidung fassen betreffend Vereinbarungen/Beschlüsse/Verhaltensweisen nach Art. 81, 82 EG-V (101, 102 AEUV). Hierin liegt eine Bindungswirkung, deren Umfang, soweit sich Art. 16 VerfVO und § 33 GWB im Anwendungsbereich überschneiden, in § 33 Abs. 4 GWB nur klarstellend wiederholt wird (MüKomm./Lübbig, Eur. U. Dt. WettbewR, Bd. 2, § 33 GWB, Rdnr. 115).

Gemäß Art. 45 VerfVO gilt die Vorschrift ab 01.05.2004. Wie bei § 33 Abs. 4 GWB ist aber auch hier von einer – zeitlich weitergehenden - Rückwirkung auszugehen, und zwar aufgrund der Geltung intertemporalen Verfahrensrechts. Die materiellen Wettbewerbsregeln in Art. 81, 82 EG-V sind nämlich unverändert, verändert ist lediglich die verfahrensrechtliche Bindungswirkung. In Fällen – wie hier -, in denen der Verstoß und auch die EuK-Entscheidung vor der Gültigkeitszeit liegt, nicht aber die Entscheidung des Gerichts des Mitgliedsstaates, knüpft die Bindungswirkung zeitlich an die Entscheidung des Gerichts an, d.h. sie gilt nach dem Wortlaut auch für Altentscheidungen der EuK. Das ist auch folgerichtig, weil nicht in materielle Rechte Betroffener eingegriffen wird, sondern eine Regel zur Parallelität von Entscheidungen auf EU- und Mitgliedsstaatsebene getroffen wird. 

Hinzu kommt, dass das Parallelitätsproblem schon vorher bekannt war. Die VorgängerVO 17/62 enthielt keine Art. 16 VerfVO entsprechende Regelung. Der EuGH hat indes schon in den Entscheidungen Delimitis (Urteil vom 28.02.1991 - C-234/89) und Masterfood (Urteil vom 14.12.2000 - C-344/98) eine weitgehende Bindungswirkung der nationalen Gerichte angenommen.

Art. 16 VerfVO ist daher als kodifikatorische Bestätigung der vorgenannten EuGH-Rechtsprechung anzusehen (zu allem MüKomm./Bischke, a.a.O., Rdnr. 2).

Daher erscheint es folgerichtig, eine Bindungswirkung der Gerichte jedenfalls insoweit zu bejahen, als die Gerichtsentscheidungen nach Gültigkeit von Art. 16 VerfVO ergehen, auch soweit die EuK-Entscheidung schon vorher ergangen ist, wenn also die EuK-Entscheidung erst nach dem Gültigkeitszeitpunkt rechtskräftig geworden ist, wie hier.

dd.

Die Bindungswirkung erfasst die Feststellungen zum Kartellrechtsverstoß, einschließlich der tatbestandlichen Feststellungen zum Verschulden.                  

(1)

Die Bindungswirkung erfordert eine förmliche Kartellverfahrensentscheidung des EuGH (Bechtold, EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 16 VO 1/2003, Rdnr. 5), die hier unstreitig vorliegt.

(2)

Die Bindungswirkung bezieht sich somit auf die Feststellung eines Verstoßes gemäß Art. 82 lit. a) EG-V.

Die Bindungswirkung hängt von Tenor und Sachverhalt ab (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Zuber, Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 16 VerfVO, Rdnr. 13), wobei auf die Identität der Verfahrensgegenstände abgestellt wird (MüKomm./Bischke, a.a.O., Rdnr. 9 f.).

Art. 1 des Tenors der Kommissionsentscheidung lautet:

Die B1 hat seit 1998 gegen Art. 82 a) EG-Vertrag verstoßen, indem sie für den Zugang zum Ortsnetz von ihren Wettbewerbern und von ihren Endkunden unangemessene Monats- und Einmalentgelte erhoben und hierdurch den Wettbewerb auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz erheblich behindert.

Es geht nach dem Sachverhalt um die TAL-Anschlussgebühren, die durch die B1 gefordert wurden und u.a. durch die Klägerin bezahlt wurden.

Da die Klägerin Beschwerdeführerin in dem Verfahren war, bietet die Bindungswirkung in personeller Hinsicht insoweit keine Schwierigkeiten.

In zeitlicher Hinsicht folgt aus Ziff. 208-211 der EuK-Entscheidung, dass es um den Zeitraum vom 01.01.1998 bis Mai 2003 geht. Auch hier liegt im Verhältnis zum Klageverfahren keine Abweichung vor.

Hieraus folgt für die Haftungstatbestände Folgendes:

(a)

Im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 82 EG-V steht der objektive Verstoß gegen Art. 82 EG-V als Tatbestandsvoraussetzung fest. Das betrifft zum einen die Marktbeherrschung, sodann deren missbräuchliche Ausnutzung  und schließlich die hierdurch bedingte Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten.

Im Rahmen der Marktabgrenzung ist die EuK davon ausgegangen, dass der deutsche (Rdnr. 92 f.) TAL-Markt gegenüber dem Markt der Telefondienstleistungen (Gespräche) zu unterscheiden und gesondert zu behandeln ist (Rdnr. 68 f.). Zugleich ist ein vorgelagerter Markt für Vorleistungszugang angenommen worden (Rdnr. 64 f.).

Sodann hat die EuK für die Beurteilung der PKS einen gewichteten Ansatz gewählt, und zwar unter mengenmäßiger Gewichtung von Schmal- und Breitbandkabelanschlüssen unter Berücksichtigung von Analog- und ISDN-Anschlüssen einerseits und ADSL-Anschlüssen andererseits (Rdnr. 112 f.).

Die entsprechende Zusammenfassung der Kommissionsentscheidung – Rdnr. 199 – lautet:

"[Die Klägerin missbraucht] ihre marktbeherrschende Stellung auf den relevanten Märkten für den direkten Zugang zu ihrem Telefon-Festnetz … Dieser Missbrauch besteht in der Festsetzung unangemessener Preise für Vorleistungs-Zugangsdienste an Wettbewerber und für Endkunden-Zugangsdienste im Ortsnetz und erfüllt somit den Tatbestand des Artikels 82 Buchstabe a) EG-Vertrag. In dem Zeitraum von Anfang 1998 bis Ende 2001 war [die Klägerin] in der Lage, die Kosten-Preis-Schere durch Tarifänderungen auf der Endkundenebene vollständig zu beseitigen. Seit Anfang 2002 ist [die Klägerin] jedenfalls noch in der Lage, die Kosten-Preis-Schere zu verringern, und zwar durch Anhebung der nicht dem Price-Cap-System unterworfenen ADSL-Endkundenentgelte."

Im Übrigen wird auf die Entscheidungen der EuK (Anlage K 1), EuG (Anlage K 2) und EuGH (Anlage K 4) Bezug genommen.

(b)

Die Bindungswirkung erstreckt sich nur auf die tatbestandlichen Feststellungen zum Verschulden und erstreckt sich nicht auf die Rechtsfolgenbetrachtung gemäß § 823 Abs. 2 BGB.

Zunächst ist davon auszugehen, dass die Entscheidung der EuK auch die Verschuldensfrage betrifft. Die EuK hat sich insbesondere zur Schwere des Verstoßes geäußert (Tz. 201 f.). Dementsprechend hat die EuK in Art. 3 der Entscheidung ein Bußgeld von 12,6 Mio. € festgesetzt. Hierzu hat sich auch der EuGH unter Rz. 264 ff. geäußert, etwa unter dem Gesichtspunkt der Schwere des Verstoßes.

Eine Bindungswirkung zum Verschulden auf der Grundlage  von § 33 Abs. 4 GWB wird zwar von Immenga/Mestmäcker/Emmerich (GWB, 4. Aufl., § 33 Rdnr. 78) verneint.  Eine Tatbestandswirkung  bestehe für das Verschulden – neben Schaden und Schadenskausalität – nicht. Dies wird unter Berufung auf die Gesetzesbegründung der 7. GWB-Novelle (BT-Drucks. 15/3640, S. 54) begründet. Die Gesetzesbegründung nennt das Verschulden zwar nicht ausdrücklich, die Tatbestandswirkung wird allerdings allein auf die Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes bezogen, während „alle weiteren Fragen“ der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliegen sollen.

Nach Auffassung der Kammer besteht eine eingeschränkte Bindungswirkung. Art. 16 VerfVO, der Vorbild für § 33 Abs. 4 GWB war, knüpft nicht an den Begriff des „Verstoßes“ an, sondern nach der Formulierung weitergehend daran, ob das Gericht des Mitgliedsstaates „nach Art. 81 und 82“ EG-V „über Vereinbarungen, Beschlüsse oder Verhaltensweisen zu befinden“ hat, „die bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission sind“. Die Vorschrift zielt auf einen Gleichklang der Gerichtsentscheidung mit der Kommissionsentscheidung. Diese Vorschrift soll zur Kohärenz im Rahmen der unterschiedlichen Zuständigkeiten beitragen (Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 16 VO 1/2003, Rdnr. 1). Wenn es um die Herbeiführung kohärenter Entscheidungen geht, kann bei Entscheidungen der EuK die Verschuldensfrage nicht ausgeblendet werden. Die Entscheidung des Gerichts eines Mitgliedsstaates wäre nämlich entgegen dem Regelungsanliegen inkohärent, würde es die Feststellungen der EuK zum Verschulden nicht nur unberücksichtigt lassen, sondern sogar gegenteilig entscheiden.

Soweit die Beklagte darauf hinweist, die rechtlichen Grundlagen für ein Verschulden im Rahmen eines EU-Kartellrechtsverfahrens seien von dem zivilrechtlichen Verschuldensbegriff im deutschen Recht verschieden, bestehen tatsächlich unterschiedliche Regelungskonzepte. Diesem Gesichtspunkt ist dadurch Rechnung zu tragen, dass eine Bindungswirkung auf die tatbestandlichen Festlegungen der EuK-Entscheidungen beschränkt ist, während eine Bindung bei der Rechtsfolgenbetrachtung unterbleibt, diese vielmehr außerhalb der Bindungswirkung nach deutschem Recht erfolgt.

Tatbestandswirkung haben danach die Feststellungen der EuK, es bestehe ein Missbrauch „in der Erzwingung unangemessener Preise in Form einer Kosten-Preis-Schere zum Nachteil der Wettbewerber der DT“ (Rdnr. 201), „Die missbräuchliche Preisstrategie der DT hatte und hat zur Folge, dass die Wettbewerber auf dem Markt für den Zugang zum Ortsnetz in Deutschland massiv behindert werden. Dadurch ist es DT gelungen, auf dem deutschen Markt für den Ortsnetz-Zugang…einen Marktanteil von mehr als 95% zu halten und den weitergehenden Markteintritt von Wettbewerbern, insbesondere solcher mit Kundenanschlüssen im gesamten Gebiet Deutschlands, zu verhindern“ (Rdnr. 204). Der EuGH (Rdnr. 288 f.) hat ausdrücklich die Annahme des EuG (Rdnr. 295 f.) gebilligt, dass ein Verschulden vorlag. Das EuG ist davon ausgegangen, dass die B1 nicht im Unklaren darüber sein konnte, „trotz der Genehmigungsbeschlüsse der RegTP über einen tatsächlichen Handlungsspielraum zur Festsetzung ihrer Endkundenentgelte und damit zur Verringerung der Kosten-Preis-Schere durch Erhöhung diese Entgelte“ zu verfügen, ferner, dass die Klägerin nicht im Unklaren darüber sein konnte, „dass die Kosten-Preis-Schere insbesondere wegen der Monopolstellung der Klägerin auf dem Vorleistungsmarkt und ihrer Quasimonopolstellung auf dem Markt der Endkunden-Zugangsdienste zu schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkungen führte.“

ee.

Das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens (§ 823 Abs. 2 BGB) ist, soweit nicht schon Bindungswirkung besteht, also im Rahmen der Rechtsfolgenbetrachtung, erfüllt.

(1)

Verschulden bedeutet Vorsatz und Fahrlässigkeit, wobei einfache Fahrlässigkeit, bemessen nach einem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab (BGHZ 39, 283, NJW 2003, 2023, 2024), ausreicht. Die Zuordnung eines Verschuldens erfolgt über § 31 BGB, sei es, nämlich wenn der zuständige Vorstand oder ein verfassungsmäßig berufener Vertreter gehandelt hat, sei es, dass eine andere Person infolge eines Organisationsmangels gehandelt hat.

Ausgehend von der oben ausgeführten Tatbestandswirkung der EuK-Entscheidung ist zugrunde zu legen, dass der B1 ein Missbrauch durch Erzwingung unangemessener Preise sowie eine missbräuchliche Preisstrategie mit der Folge einer massiven Behinderung von Wettbewerbern vorzuhalten ist.

Zwar wird nicht deutlich, welche für die B1 handelnde Person dieser Vorwurf trifft. Ersichtlich geht die EuK aber von einer Strategie aus. Angesichts der Bedeutung dieser Frage für die B1 im Hinblick auf ihre Wettbewerbsposition musste die strategische Entscheidung von dem Vorstand oder einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter getroffen werden. Für dessen Handeln hat die B1 einzustehen. Hätte eine andere Person die Entscheidung getroffen, würde die B1 ein Verschulden in Form eines Organisationsmangels treffen.

(2)

Aber auch dann, wenn man mit der Beklagten jegliche Tatbestandswirkung der EuK-Entscheidung für das Verschulden verneinen wollte, ist von Verschulden auszugehen.

Angesichts des objektivierten Verschuldensbegriffs genügt es, wenn die zuständigen Mitarbeiter der B1 hinreichend Anlass für die Annahme eines Kartellverstoßes hatten. Ob die Mitarbeiter der B1 einen Kartellverstoß positiv erkannten oder hätten erkennen müssen, ist dagegen nicht maßgeblich und würde nur ein qualifiziertes Verschulden begründen, auf das es indes nicht ankommt.

Für ihre Mitarbeiter haftete die B1 gemäß § 31 BGB, soweit es sich um gesetzliche oder verfassungsmäßig berufene Vertreter handelt, oder gemäß § 831 BGB für Verrichtungsgehilfen. Angesichts der Bedeutung der Entscheidung der Festlegung des Endkundenentgelts für das Geschäft der Beklagten war eine Überwachung der Mitarbeiter angezeigt. Die B1 - und damit die Beklagte - kann sich nicht darauf berufen, es handele sich um ein eigenständiges Fehlverhalten eines sorgfältig ausgewählten und überwachten Verrichtungsgehilfen.

Die B1 – wobei im Folgenden die zuständigen Mitarbeiter gemeint sind - war als das Unternehmen, das die Anschlüsse bereit zu stellen hatte, und als Nachfolgerin des Post- und Telekommunikationsmonopolinhabers sowohl mit den technischen als auch mit den finanziellen und wirtschaftlichen Fragestellungen bestens vertraut. Daneben ist zu berücksichtigen, dass die B1 über eine Rechtsabteilung verfügt, die die B1 neben technischen und wirtschaftlichen Fragestellungen auch zur juristischen und kartellrechtlichen Bewertung in die Lage versetzt.

Auch wenn es sich hier um komplexe Fragestellungen handelt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die B1 nicht in der Lage gewesen wäre, die Fragestellungen auch auf rechtliche Risiken zu überprüfen. Nach Festlegung der Vorleistungsentgelte musste die B1 dafür sorgen, dass bei den Endkundenentgelten eine PKS vermieden würde. Hierzu war die B1, die über alle erforderlichen Informationen verfügte, auch in der Lage.

Hier tritt hinzu, dass die Beklagte im Rahmen der entsprechenden Verfahren zur Festlegung des Vorleistungsentgelts beteiligt war und ihren Standpunkt aktiv vertreten hat. Die B1 nahm im Rahmen der Verwaltungsverfahren sogar die RegTP für ihren Standpunkt ein. Dabei ist es im Grundsatz zwar nicht zu beanstanden, wenn die B1 eine ihr wirtschaftlich günstige Entscheidung anstrebt. Da die Entgeltfestlegungen allerdings Ausfluss der früheren Stellung als Monopolunternehmen sind, musste die B1 stets das Risiko bedenken, dass bei einer überhöhten Entgeltfestsetzung die Möglichkeit eines Kartellrechtsverstoßes drohte, insbesondere dann, wenn die eigene Preisgestaltung die festgesetzten Vorleistungsbeträge unterbot.  Hier drängte sich das Problem auf, dass bei überhöhter Festsetzung der Vorleistungsentgelte sich auch die Beklagte zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen an die Preisgestaltung gegenüber ihren Endkunden halten musste. Das hat die Beklagte nicht hinreichend beachtet. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf eine bestimmte Berechnungsform ist nicht begründet.

Hieraus folgt, dass die B1 bei der Gestaltung der Endkundenentgelte einen möglichen Kartellrechtsverstoß mitbedenken musste.

Der von der Beklagten angeführte Einwand eines unvermeidbaren Verbotsirrtums dürfte unbegründet sein. Die B1 konnte und durfte sich nicht bedenkenlos auf die Entscheidungen der Regulierungsbehörden zur Höhe des Vorleistungsentgelts verlassen. Diese Entscheidungen beruhten auf entsprechenden Einflussnahmen, denen wirtschaftliche Gründe der B1 zugrunde lagen. Hinzu tritt, dass schon die Auffassung der RegTP anfangs abweichend war, was aus Sicht der B1 das Risiko einer ungünstigen Entscheidung im Instanzenweg steigerte. Ein von der Beklagten angenommener unvermeidbarer Verbotsirrtum ist anhand eines strengen Maßstabs zu prüfen (Palandt/Grüneberg, BGB, § 276, Rdnr. 22), erst recht, wenn der Schuldner selbst rechtskundig ist. Zudem bleibt es dabei, dass die die B1 die Vorleistungsentgelte bei der Gestaltung ihrer eigenen Endkundenentgelte berücksichtigen musste.

3.

Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, ein Grundurteil setze voraus, dass überhaupt ein kausaler Schaden entstanden sei. Der Zulässigkeit eines positiven Grundurteils gemäß § 304 ZPO stehen Einreden und Einwendungen zur Höhe also nur entgegen, sofern sie zum Ausschluss einer betragsmäßigen Haftung führen würden.

Für die Entscheidung ist davon auszugehen, dass der Klägerin ein Schaden entstanden ist.

a.

Bei einer Erhöhung ihrer Endkundenentgelte wäre die Klägerin in der Lage gewesen, bei gleich bleibend hohem Angebotspreis einen höheren Gewinn zu erzielen.

Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Schadensbetrachtung hypothetisch ist, also von der Klägerin verlangt wird, ihre wirtschaftliche Vorgehensweise nachträglich darzulegen. Soweit die Klägerin alternative Betrachtungen anstellt, ist dies vor dem Hintergrund eines hypothetischen Schadensverlaufs nicht zu beanstanden, soweit die alternativen Betrachtungen sich nicht widersprechen oder gar ausschließen. Davon vermag die Kammer hier nicht auszugehen.

Müsste daher für die Schadensbetrachtung die Annahme zugrunde gelegt werden, die Klägerin hätte ihre Endkundenentgelte wegen ihrer sonstigen Mitbewerber nicht angehoben, kann die alternative Betrachtung angestellt werden, durch den größeren Preisabstand der Klägerin zu der Beklagten als Marktführerin wäre eine größere Anzahl von Kunden von der Beklagten zur Klägerin gewechselt. Soweit die Beklagte ausführt, zwischen den Vorleistungskosten und der Kundengewinn bestehe keine Wechselwirkung, teilt die Kammer diesen Ansatz nicht.

b.

Den Ausführungen der Klägerin zur Höhe der PKS, so wie in Anlage K 6 niedergelegt, ist die Beklagte nicht substanziiert entgegen getreten. Die Klägerin hat die PKS der Stufe 1 – negative PKS ohne Berücksichtigung der produktspezifischen Kosten – anhand der erläuterten Berechnungen der EuK unter Einbeziehung öffentlich zugänglicher Informationen nachvollzogen. Sie hat die monatlichen Vorleistungsentgelte den monatlichen Endkundenentgelten der Beklagten gegenüber gestellt. Angesichts der Schwärzungen der Berechnungen der EuK in ihrer Entscheidung war die Klägerin notgedrungen auf die Vervollständigung durch öffentlich zugängliche Informationen angewiesen. Die Klägerin räumt ein, dass die Berücksichtigung der ihr nicht bekannten und in der Kommissionsentscheidung geschwärzten produktspezifischen Kosten der Beklagten ungewiss ist. Allerdings erscheint der Berechnungsansatz, von dem Monat Juni 2003 auszugehen, nachvollziehbar. Nach den Ausführungen der EuK lag in diesem Monat noch eine – abnehmende - PKS vor. Der Ansatz, rechnerisch den kleinsten Wert für eine PKS von 0,01 € anzunehmen und hiervon wegen des PKS-Werts ohne Berücksichtigung der produktspezifischen Kosten von 2,12 € die produktspezifischen Kosten mit 2,13 € als Mindestbetrag anzugeben, ist plausibel. Da die Beklagte weder zur Höhe noch zur Entwicklung der produktspezifischen Kosten ausgeführt hat, ist es insbesondere beanstandungsfrei, wenn die Klägerin den von ihr für Juni 2003 ermittelten Wert für die produktspezifischen Kosten auf die vorangegangene Zeit der Dauer der PKS überträgt.

Angesichts der Berechnung der Klägerin hätte die Beklagte die angenommenen Berechnungsgrundlagen substanziiert angreifen und durch eigene Berechnungen ersetzen können und müssen. Dies ist nicht erfolgt. Hierin liegt nicht die Annahme einer sekundären Darlegungslast. Die Klägerin ist ihrer Darlegungspflicht im Rahmen des Vortrags zum Schaden bzw. zur Schadensschätzung nachgekommen. Es obliegt der Beklagten nunmehr, Einwände gegen die jeweiligen Annahmen der Klägerin zur Schadensschätzung substanziiert vorzutragen.

b.

Es liegt auf der Hand, dass bei einer Anhebung der Endkundenentgelte der Beklagten für die TAL der wirtschaftliche Spielraum für alle Konkurrenten größer geworden wäre.

Die von der Klägerin in Anlage K 6 berechnete monatliche PKS betrug zwischen 0,01 € bis zu 5,02 €, nämlich von März 1998 bis Dezember 1998 3,52 €, von Januar 1999 bis April 1999 3,08 €, von Mai 1999 bis Dezember 1999 5,02 €, von Januar 2000 bis Dezember 2000 4,62 €, von Januar 2001 bis März 2001 3,68 €, von April 2001 bis Oktober 2001 2,80 €, von November 2001 bis Dezember 2001 2,79 €, von Januar 2002 bis März 2002 1,44 €, von April 2002 bis Juni 2002 1,02 €, von Juli 2002 bis September 2002 0,99 €, von Oktober 2002 bis Dezember 2002 0,98 €, von Januar 2003 bis April 2003 0,70 €, Mai 2003, 0,02 € und Juni 2003 0,01 €. Es handelt sich für die Preisgestaltung um der Höhe nach erhebliche Kostenfaktoren.

c.

Fragwürdig wäre die Beurteilung, wenn die Klägerin nicht schon vollständig in dem Geschäftsbereich tätig gewesen wäre. Im Hinblick auf den gewichteten Ansatz der EuK ist das Angebot von Schmalbandanschlüssen – Analog- und ISDN-Anschlüsse – einerseits und Breitbandanschlüsse (ADSL) andererseits betroffen. Da die Entgeltgestaltung im Schmalbandbereich Anlass für die Annahme einer PKS ist, wäre die Schadensbetroffenheit der Klägerin weiter zu prüfen, wenn sie in diesem Bereich nicht tätig gewesen war. Dann müsste vorrangig entschieden werden, ob die Klägerin bei Entfall der PKS in dieses Geschäftsfeld eingetreten wäre. Diese Frage stellt sich hier indes nicht, da die Klägerin auch im Analog- und ISDN-Anschlussbereich tätig war.

d.

Wäre die PKS durch Anhebung der Endkundenentgelte der Beklagten entfallen, hätte die Klägerin wirtschaftlichen Spielraum zur Anhebung ihrer Endkundenentgelte gehabt, maximal im Umfang der entfallenen PKS. Diese Betrachtung legt die Klägerin für die Berechnung des unmittelbaren Schadens zugrunde.

Die von der Beklagten angeführten Argumente gegen die haftungsausfüllende Kausalität stehen der Annahme der erforderlichen Schadenswahrscheinlichkeit nicht entgegen.

(1)

Der Einwand, die Klägerin gehe selbst davon aus, sie hätte die Entgelte nicht angehoben, ist so nicht zutreffend. Im Rahmen der unmittelbaren Schadensberechnung geht die Klägerin sehr wohl von diesem Ansatz aus. Sie hat lediglich für die alternative Betrachtung die Möglichkeit zugrunde gelegt, sie hätte ihre Endkundenentgelte beibehalten. Für diesen Fall hat die Klägerin dargelegt, sei ihr auch ein Schaden entstanden, weil sie durch den größeren Entgeltabstand zur Beklagten vermehrt hätte Kunden gewinnen können, die von der Beklagten zur günstigeren Klägerin gewechselt wären. Diese alternative Betrachtung steht hinsichtlich einer kausalen Schadensentstehung weder im Widerspruch zu dem Hauptvorbringen noch schließt sie eine nachvollziehbare Schadensdarlegung aus. Die Klägerin hat lediglich zwei mögliche Verhaltensweisen für den Fall des Entfalls der PKS dargelegt. Damit hat die Klägerin darlegen wollen, dass sie in beiden Fällen einen Schaden erlitten hätte.

Richtig ist zwar, dass im Falle der Beurteilung der Schadenshöhe die Alternativität nicht aufrechterhalten werden kann, da die Klägerin ihre Schadensberechnung ein einem konkreten Szenario darlegen muss. Für die im Rahmen der Grundentscheidung maßgebliche Beurteilung, ob ein kausaler Schaden entstanden wäre, ist die alternative Betrachtung indes unbedenklich und verdeutlicht die wirtschaftliche Beeinträchtigung der Klägerin durch die PKS.

(2)

Der Klägerin ist zunächst darin zu folgen, dass die PKS für die Preisbildung am Markt erheblich war. Die Beklagte war als deutlicher Marktführer für die Preisbildung wesentlicher Orientierungsmaßstab. Für Konkurrenten, insbesondere die neu am Markt Eintretenden, war es für den Markterfolg bedeutsam, sich an der Preisbildung der Beklagten auszurichten, insbesondere deren Preise zu unterbieten, um überhaupt Kunden zum Wechseln zu bewegen. Dies belegt auch die von der Beklagten in Tabelle 2 der Klageerwiderung dargelegte Tarifübersicht. Die Annahme der Beklagten, es bestehe keine Korrelation zwischen ihren Tarifen und denen der Klägerin kann nicht geteilt werden.

(3)

Der Vortrag, die Klägerin habe trotz der beanstandeten Vorleistungsentgelte günstiger als die Beklagte angeboten und dabei  nach eigener Angabe auch noch Gewinn erzielt, spricht nicht gegen eine Schädigung der Klägerin. Es geht nicht darum, ob die Klägerin – insbesondere durch eine Mischkalkulation mit Gesprächstarifen – unter der PKS keinen Gewinn erzielte. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Klägerin ohne die PKS höhere Einnahmen erzielt hätte, also einen ggf. erzielten Gewinn noch gesteigert hätte.

(4)

Die Vermutung der Beklagten, die Klägerin hätte Mehreinnahmen keineswegs in Marketing und Werbung investiert um neue Kunden zu akquirieren, sondern  – wie auch sonst – Mehreinnahmen in den Netzausbau investiert, kann im Höheverfahren beurteilt werden. Auch bei dieser Annahme der Beklagten, die allerdings nur eine Ersetzung der hypothetischen wirtschaftlichen Vorgehensweise durch eine andere hypothetische Betrachtung darstellt, wäre ein Schaden anzunehmen. Die Netzinvestitionen dienten der Steigerung der Attraktivität des eigenen Angebots und zielten damit wiederum auf eine Steigerung der Kundenzahl ab.

(5)                           

Weitere von der Beklagten angeführte Gesichtspunkte, die von der Klägerin angesetzten Marketingkosten seien nicht konstant, zumal der Grenznutzen mit zunehmender Werbung abnehme, die Klägerin habe weitere Kundengewinnungskosten wie z.B. Kosten für subventionierte Endgeräte außer Betracht gelassen, bei einer Erhöhung der Endkundenentgelte durch die Beklagte wäre ein Teil der Kunden zu Mobilfunkangeboten gewechselt, die Klägerin berücksichtige nicht, dass die angeblich entgangenen Kunden nicht zusätzlich gewonnen wären, da sie nach Auslauf der PKS ohnehin gewechselt sind, daher sei die von der Klägerin angenommene Verweildauer zu lang bemessen und allenfalls mit 45 Monaten anzusetzen, sprechen nicht grundsätzlich gegen einen Schaden, sondern betreffen nur die Schadenshöhe.

e.

Ebenso wie zur Frage der haftungsausfüllenden Kausalität stünde der Einwand des Mitverschuldens nur dann dem Grundurteil entgegen, wenn infolge des Einwands ein Schadensersatzanspruch insgesamt ausgeschlossen wäre. Der Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB führt hier aber nicht zu einer Enthaftung des Kartelltäters. Zunächst einmal richtet sich der Tatvorwurf gegen die B1, missbräuchlich untersetzte Endkundenentgelte gefordert zu haben.

(1)

Dass die Klägerin durch unterlassene Rechtsmittel an der Schadensentstehung mitgewirkt haben soll, erscheint schon fraglich, zumal bereits 1999 das EuK-Verfahren beantragt wurde.

Die B1 ihrerseits hatte ab diesem Zeitpunkt vielmehr Anlass, ihre Vorgehensweise zu überprüfen, ohne jedoch Konsequenzen zu ziehen.

Der Vorwurf, der darauf abzielt, die Festsetzung durch die RegTP abzuändern, trifft erst recht die Beklagte, da die B1 nicht nur an dem Festsetzungsverfahren aktiv beteiligt war, sondern auch über die erforderlichen Informationen verfügte, die für die Festsetzungsentscheidung von Bedeutung waren. Wäre die RegTP daher zu falschen Annahmen gelangt, die zur Festsetzung eines überhöhten Vorleistungsentgelts geführt hätte, dann müsste sich die Beklagte dies wegen der Beteiligung der B1 an dem Verfahren erst recht zurechnen lassen. Sie vermag sich nicht dadurch zu entlasten, dass sie der Klägerin vorhält, sie habe Rechtsmittel gegen die Festsetzung einlegen können.

(2)

Auch kann die Beklagte die Klägerin nicht mit Erfolg darauf verweisen, sie hätte im Preselection- und Call-by-Call-Geschäft ausgleichende Gewinne erwirtschaften können. Ein Schaden durch einen Kartellverstoß kann nicht dadurch entfallen, weil der Geschädigte besser hätte wirtschaften können.

(3)

Ebenso verfängt nicht der Hinweis, die Klägerin hätte sich verstärkt im Mobilfunkgeschäft betätigen können. Auch dies ist eine alternative Betrachtung des Marktverhaltens der Klägerin, die den Kartellschaden nicht berührt.

(4)

In gleicher Weise ist es eine den Kartellschaden unberührt lassende Alternativbetrachtung der Beklagten, wenn sie darlegt, die Klägerin hätte Teile dieses Geldes besser in die Kundengewinnung anstatt in den Netzausbau geleitet.

D.

Nebenentscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.