Notwehr bei zuvor beabsichtigter Rache/Absichtsprovokation – Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

Nachschlagewerk: ja BGHSt: nein StGB 1975 vor § 32 (Rechtfertigungsgründe) Notwehr des Angegriffenen, der zuvor selbst einen Angriff beabsichtigt, aber nicht verwirklicht hatte.

Im Namen ███ ██████ URTEIL 4 StR 703/82 in der Strafsache gegen den in █████████████████ geborenen Arbeiter Elmar ██████, am ███ ██ 1959, zur Zeit in Haft, wegen Totschlags u. a.

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 7. April 1982, auch soweit es den Angeklagten █████ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer (Jugendkammer) des Landgerichts Hagen zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen Totschlags in zwei Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schusswaffe, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren drei Monaten verurteilt. Wegen Beihilfe zu diesen Taten hat es gegen den Angeklagten ███████ – der kein Rechtsmittel eingelegt hat – eine Jugendstrafe von zwei Jahren mit Strafaussetzung zur Bewährung verhängt. Die Revision des Angeklagten █████ rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Die späteren Tatopfer ███ und ██████ hatten den Angeklagten ██ ████ in einer Gaststätte ohne █████████ triftigen Grund niedergeschlagen, als er dem Mitangeklagten ████████ Beistand leisten wollte. Herbeigerufene Polizeibeamte erklärten dem bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,2‰ erheblich angetrunkenen Angeklagten, sie sollten ihren Rausch ausschlafen und am nächsten Tag Anzeige erstatten. Aus Ärger hierüber und über die erlittenen Schläge beschloss ████, „die Ausländer“ zu suchen und sich zu rächen. ████████ erklärte, er werde mitkommen. Beide fuhren zunächst zur Wohnung des Angeklagten ██████. Dieser nahm dort einen Revolver, lud ihn mit acht Patronen und steckte ihn ungesichert in den Hosenbund; weitere Munition steckte er in die Tasche.

Etwa eine Stunde nach dem Vorfall, nach längerem Suchen, trafen die Angeklagten auf ██ █████ ████, als diese gerade ein Lokal verlassen wollten. ███, der „energisch auftrat“, sprach █████████ an. Da der Wirt eine tödliche Auseinandersetzung voraussah, schob er die Angeklagten aus dem Eingangsbereich der Gaststätte und ließ seine Gäste hinausgehen. Draußen wandte sich ███ sogleich ██████ zu und schlug ihn, obwohl dieser aus Angst eine Entschuldigung hervorbrachte, zu Boden. ████████ sah tatenlos zu; die Möglichkeit wegzulaufen, nutzte er nicht.

Unmittelbar, nachdem ██████ niedergeschlagen war, begann ███, auf ██████ einzudringen. ███████ und möglicherweise ein weiterer Ausländer schlossen sich ihm an. Gemeinsam schlugen sie mit Fäusten brutal auf ███████s Kopf ein, der, um sich zu schützen, zurückwich und schließlich unter der Wucht der Schläge zu Boden ging. Am Boden erhielt er einen weiteren Schlag oder einen Fußtritt. Er befand sich in einer außerordentlich bedrohlichen Lage und hatte Angst. In dieser Situation gelang es ihm, sich etwas aufzurichten und den Revolver aus dem Hosenbund zu nehmen. So schnell er konnte, schoss er gezielt auf die Körper von ███ und ███████, bis sich kein Schuss mehr löste. Beide wurden durch teils nahezu aufgesetzte Schüsse in die Brust getroffen, an denen sie verstarben. Nach der Tat legte sich ███ an eine Hauswand. Er war nicht ansprechbar und stöhnte. Während oder nach der Auseinandersetzung hatte er eingekotet.

Das Landgericht billigt dem Angeklagten ohne Rechtsverstoß zu, dass er sich objektiv in einer Notwehrlage befunden hat. Im Zeitpunkt der Tat war der Angeklagte einem rechtswidrigen Angriff von ███ und ███████ ausgeliefert. Zwar stellt der Tatrichter nicht ausdrücklich fest, welche Gefahr ihm daraus drohte. Dem Sachverhalt ist jedoch unbedenklich wenigstens eine schwere Leibesgefahr zu entnehmen.

Das Landgericht meint aber weiter, auf Notwehr könne sich der Angeklagte nicht berufen. Beide Angeklagten hätten die Auseinandersetzung angestrebt. Da sie ihren Gegnern körperlich weit unterlegen waren, sei ihnen bewusst gewesen, dass die Waffe hierbei zum Einsatz gebracht werden musste. Zugleich hätten sie in Kauf genommen, dass die Gegner getötet würden. Nach den Grundsätzen der sog. Absichtsprovokation müsse der Angeklagte deshalb für den Erfolg einstehen, falls ihm die Berufung auf Notwehr versagt habe, weil er hätte weglaufen können und auch die Möglichkeit der Abgabe von Warnschüssen gehabt habe.

Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

1. Eine Absichtsprovokation begeht, wer zielstrebig einen Angriff herausfordert, um den Gegner unter dem Deckmantel einer äußerlich vorgetäuschten Notwehrlage an seinen Rechtsgütern zu verletzen. In einem solchen Fall ist dem Täter Notwehr – jedenfalls grundsätzlich – versagt, weil er rechtsmissbräuchlich handelt, indem er einen Verteidigungswillen vortäuscht, in Wirklichkeit aber angreifen will (BGH bei Dallinger MDR 1954, 335; BGH NJW 1962, 308, 309; RG HRR 1940 Nr. 1143; DR 1939, 364 Nr. 11; s. auch RGSt 60, 261, 262). Dass der erheblich angetrunkene Angeklagte bei seinem Zusammentreffen mit ███ und ██████ nach solch einem Tatplan vorgehen wollte, ergeben die Feststellungen nicht. Er wollte sich vielmehr rächen. Im Eingangsbereich des Lokals verhielt er sich so „energisch“, dass der Wirt zutreffend auf das Bevorstehen einer tödlichen Auseinandersetzung schloss und ihn hinausdrängte. Es gibt keine Hinweise dafür, dass sich der Angeklagte absichtlich oder auch nur bedingt vorsätzlich in eine Verteidigungssituation hineingeben wollte, um mit der Waffe angreifen zu können.

2. Der unzutreffende rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts lässt besorgen, dass es den Feststellungen zur inneren Tatseite auch sonst nicht die gebotene Aufmerksamkeit gewidmet und wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Diese Feststellungen bilden daher keine tragfähige Grundlage der Verurteilung.

a) Das Landgericht nimmt an, dass der Angeklagte einen bedingten Tötungsvorsatz gefasst und bis zur Tat nicht aufgegeben habe. Aus welchen Umständen es seine Auffassung herleitet, legt es nicht dar. Das bedurfte jedoch näherer Erörterung.

Als der Angeklagte den Revolver einsteckte, war ihm bewusst, dass er ihn wegen seiner körperlichen Unterlegenheit würde einsetzen müssen. In welcher Weise dies geschehen sollte, ergibt sich daraus jedoch nicht. Ein Einsatz der Waffe war auch in Form einer Bedrohung oder Verletzung des Gegners denkbar. Vor der Tötung eines Menschen liegt eine höhere Hemmschwelle als vor anderen Rechtsgutverletzungen. Selbst bei erkannter Gefahrlichkeit des eigenen Tuns liegt im Gebrauch einer Waffe deshalb nicht regelmäßig die Billigung eines tödlichen Erfolges. Hier kommt hinzu, dass der Angeklagte erheblich angetrunken war und nach den bisherigen Feststellungen keinen bestimmten Tatplan hatte. Es liegt daher nicht fern, dass er sich mit der Waffe lediglich „stark“ fühlte, über sein weiteres Vorgehen aber keine konkreten Vorstellungen besaß. Es bestand für das Landgericht deshalb Anlass, die für und gegen die Annahme bedingten Tötungsvorsatzes zu diesem frühen Zeitpunkt sprechenden Umstände umfassend zu würdigen, zumal ein nur bedingter Vorsatz in der Regel erst auf dem Hintergrund des konkreten Geschehens endgültig gefasst wird. Das Fehlen von Ausführungen hierzu ist ein Sachmangel.

Auch die Annahme des Landgerichts, die aggressive Haltung des Angeklagten habe bis kurz vor der Tat fortgedauert (vgl. UA 57/58), ist mit dem äußeren Tathergang nicht ohne weiteres vereinbar. Danach hat der Angeklagte zwar zunächst seinen Fuß in die Tür der Gaststätte gestellt und eines der Tatopfer angesprochen; der Wirt sah deshalb eine tätliche Auseinandersetzung voraus. Aber danach hat der Angeklagte keinen Beitrag zur Verschärfung der Situation mehr geleistet. Vielmehr sind ███ und ██ sofort in rechtswidriger Weise zum Angriff auf die Angeklagten übergegangen. Als ██████ niedergeschlagen wurde, lief ██████ nicht weg. Dazu war er schon im Hinblick auf den erheblichen rechtswidrigen Angriff auf seinen Begleiter █████ verpflichtet. Er zog in diesem Augenblick andererseits aber auch nicht die Waffe, obwohl das, wenn er sein angebliches Tötungsvorhaben weiter verfolgen wollte, nach den Umständen möglicherweise die Gelegenheit war, seine Rachegefühle zu befriedigen. Als er angegriffen wurde, beschränkte er sich vielmehr auf ein Ausweichen, eine Schutzwehr, solange dies möglich schien, und nahm auch erhebliche Verletzungen hin. Unter diesen Umständen drängte sich eine Auseinandersetzung mit der Frage auf, ob der Angeklagte sein Streben nach Rache freiwillig oder unter dem Druck der Ereignisse aufgegeben hatte und ob er nicht der ihm nach den Umständen zuzumutenden Schutzwehr bereits genügt hatte, bevor er in einer lebensbedrohenden Kampflage zur Waffe griff.

Hiernach gestatten die bisherigen Feststellungen die Versagung des Notwehrrechts nicht.

Die Aufhebung des Urteils erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten █████████. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1, letzte Alternative StPO Gebrauch gemacht.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Sofern der Angeklagte vor dem Beginn der zur Tat führenden Schlägerei keinen Tötungsvorsatz (mehr) hatte, wird ihm nach dem bisher bekannten Sachverhalt Notwehr nicht versagt werden können. Die von einem Teil des Schrifttums verfochtene Rechtsfigur der „actio illicita in causa“ hat der Bundesgerichtshof verworfen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1975 – 1 StR 702/74). Falls der Rechtfertigungsgrund der Notwehr nicht eingreift, wird zu prüfen sein, ob im Rechtssinne nur eine Tat vorliegt (BGH NJW 1977, 2321). Soweit Beihilfe des Mitangeklagten █████████ zu beurteilen ist, bestimmt sich die Frage der Tateinheit oder -mehrheit nach der Art seines eigenen Tatbeitrags (Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl., vor § 52 Rdn. 7, 8).