Revision: Umqualifikation von Täterschaft zu Beihilfe bei Betäubungsmittelhandeltreiben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 69/92 vom 28. April 1992 in der Strafsache gegen

geborener ████ ██████ Semun geboren am ████████ 1954 in ██████████████, zur Zeit in Haft, aus ██████/Krs. ██████

Ethem geboren am ████ 1962 in ██████████████/Türkei, zur Zeit in Haft, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 28. April 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 22. November 1991

1. in den Schuldsprüchen wie folgt geändert: Der Angeklagte AC_) ist schuldig a) der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb und versuchter unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln,

der Angeklagte 6___) ist schuldig b) der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln,

in den Strafaussprüchen mit den Fest- 2. stellungen aufgehoben.

II. Der Ausspruch über die Einziehung bleibt bestehen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt und gegen den Angeklagten AC_) eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und gegen den Angeklagten 6C__>) eine solche von sechs Jahren verhängt. Ferner hat es 5,784 kg Heroin sowie eine Pistole nebst Magazinen und Munition eingezogen. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Der Angeklagte ██ ██ beanstandet darüber hinaus auch das Verfahren.

Die Revisionen haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten Öztürk ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge führt bezüglich beider Angeklagten zur Änderung der sie betreffenden Schuldsprüche.

Zutreffend beanstanden die Beschwerdeführer, dass das Landgericht sie als Täter und nicht lediglich als Gehilfen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln für schuldig befunden hat. Nach den Feststellungen sollten die sichergestellten knapp 6 kg Heroin, das einen Wirkstoffgehalt von durchschnittlich 51,7 % aufwies, in den Handel gebracht werden. Zu diesem Zweck wurde das Rauschgift dem Angeklagten ausgehandigt, der in das Vorhaben eingeweiht war und das Heroin in seiner Wohnung zunächst aufbewahrte, um es auf Weisung seines Vaters Sadik 6(___ an den Angeklagten AC_) weiterzuleiten. Dieser hatte nach einigem Widerstreben gegenüber Sadik █████ eingewilligt, einen Käufer für das Heroin zu besorgen und den Stoff zu verkaufen.

Auf sein Betreiben vermittelte ihm daraufhin ein anderer Türke einen Kaufinteressenten, bei dem es sich, was der Angeklagte nicht wusste, um einen Vertrauensmann der Polizei handelte. Nunmehr forderte der Angeklagte 6C__ den Angeklagten AC__) auf, das Heroin nach Paderborn zu bringen, was der Angeklagte 6(___) auch tat. Sechs Tage später, am 24. Juni 1991, erschienen der Vermittler und der Scheinaufkäufer bei dem Angeklagten AC__), um das Heroin zu testen. Der Angeklagte ██████ hatte dem Angeklagten AC_) zuvor telefonisch erklärt, er werde am darauf folgenden Tage zu ihm kommen, um entweder das Geld oder, wenn das Geschäft nicht zustande käme, die Ware abzuholen.

Der Scheinkäufer bot dem Angeklagten AC_) je nach Qualität des Heroins einen Preis zwischen 60.000 und 100.000 DM pro Kilo an. Später am

selben Tage füllte der Angeklagte im Keller seines Hauses das Heroin in einen Sack um, den er sodann nach oben in sein Lokal nahm. Dabei half ihm der Scheinkäufer, der anschließend das Lokal verließ, angeblich um das Kaufgeld zu holen. Kurz darauf erschien die Polizei.

Die Strafkammer ist der Einlassung des Angeklagten AC_) gefolgt und hat für unwiderlegt erachtet, „dass er unter dem Druck von ihm ernstgenommener Drohungen (des Sadik Ö__=) gegen sein eigenes Leben und das seiner Familie .. gehandelt hat“ (UA 35), „dass die Sorge um die Sicherheit seiner Familie und seiner eigenen Person das einzige Motiv für sein Verhalten war und dass er insbesondere für den Verkauf des Rauschgifts Geld weder erhalten sollte noch dies wollte“ (UA 10). Zugunsten des Angeklagten ████ hat die Strafkammer berücksichtigt, „dass sich seine Tat in der Funktion eines Kuriers erschöpft hat, wobei die Kammer zu seinen Gunsten davon ausgeht, dass er auf Weisung seines Vaters und ohne die Absicht einer eigenen finanziellen Vorteilserzielung gehandelt hat“ (UA 35).

Hiernach kann die Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens nicht bestehenbleiben. Zwar steht der Annahme ihrer Täterschaft nicht entgegen, dass die Angeklagten keine eigenen Umsatzgeschäfte tätigten, da auch eine Förderung fremder Umsatzgeschäfte vom Begriff des Handeltreibens erfasst wird (ständ. Rechtsprechung; Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 92 m. Nachw.). In jedem Fall muss der Täter aber eigennützig handeln; Täterschaft ist nur bei einer solchen für die Tatverwirklichung des unerlaubten Handeltreibens erforderlichen Willensrichtung möglich (BGHSt 34, 124, 125 f.).

Eigennützig ist eine Tätigkeit, wenn das Tun des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder wenn er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil davon verspricht (BGHSt 30, 285, 288). Eine solche eigennützige Tätigkeit ergeben die von dem Landgericht getroffenen Feststellungen indes gerade nicht. Beide Angeklagten sind deshalb hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens nur der Beihilfe schuldig.

Darüber hinaus hat sich der Angeklagte AC__) wie der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 12. März 1992 zutreffend ausgeführt hat – nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen dadurch, dass er das Heroin von dem Angeklagten 6C(___) einverständlich zum Zwecke des Weiterverkaufs übernommen hat, in Tateinheit zur Beihilfe zum Handeltreiben auch des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln (vgl. OLG Hamburg NJW 1975, 1472) schuldig gemacht.

Hinzu tritt bei diesem Angeklagten in weiterer Tateinheit Strafbarkeit wegen unerlaubter versuchter Veräußerung von Betäubungsmitteln dadurch, dass er versucht hat, das Heroin an den Scheinkäufer der Polizei zu verkaufen, wobei dieser die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Rauschgift noch nicht erlangt hatte (vgl. Körner aaO § 29 Rdn. 475, 478). Der Angeklagte 6C_ hat sich nach den Feststellungen dadurch, dass er dem Angeklagten AC__) das Rauschgift überbracht hat, wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln strafbar gemacht (vgl. Körner aaO Rdn. 487). Dass die Übergabe zum Zwecke des Weiterverkaufs erfolgte, allein nicht aus, anzunehmen, dass der Übertragung des Besitzes an dem Heroin von dem Angeklagten 6C_) auf den Angeklagten AC_) ein zwischen beiden Angeklagten vereinbartes entgeltliches Übertragungsgeschäft zugrunde gelegen hat. Ei-

ner solchen Annahme steht insbesondere entgegen, dass der Angeklagte 6C_ nur „auf Weisung seines Vaters“ (UA 35) gehandelt hat. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts tragen die Feststellungen deshalb eine Verurteilung des Angeklagten 6(__> wegen unerlaubter Veräußerung von Betäubungsmitteln nicht. Die unerlaubte Abgabe steht bei diesem Angeklagten zu der Beihilfe zum Handeltreiben im Verhältnis der Tateinheit.

Da weitergehende Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat die Schuldsprüche entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil auszuschließen ist, dass sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf anders als geschehen hätten verteidigen können.

3. Die Änderung der Schuldsprüche zieht die Aufhebung der Strafaussprüche nach sich. Zwar lässt die geänderte rechtliche Bewertung der Taten der Angeklagten das Vorliegen des Straferschwerungsgrundes des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG unberührt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 4; BGH, Beschluss vom 5. Februar 1992 – 5 StR 673/91). Jedoch kann der Senat nicht mit genügender Sicherheit ausschließen,

dass die Strafkammer, wäre sie von Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben anstatt täterschaftlicher Begehung ausgegangen, auf noch niedrigere Strafen erkannt hätte.