Unverwertbare V-Mann-Tonbandaufnahmen ohne § 100b StPO-Anordnung (Telefonprovokation)

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. März 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Knoblich, Dr. Engelhardt, Dr. Goydke als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt █████ aus ████████ als Verteidiger des Angeklagten,

██████████████████ ████

Der Inhalt eines von der Strafverfolgungsbehörde auf Tonträger aufgenommenen Telefongesprächs zwischen einem V-Mann und einem Tatverdächtigen ist als Beweismittel in der Regel jedenfalls dann nicht verwertbar, wenn die Aufzeichnung nicht gemäß §§ 100 a, 100 b StPO angeordnet worden ist und der V-Mann den Tatverdächtigen durch den Anruf gezielt zur Selbstbelastung verleitet hat, um ein Beweismittel für die Strafverfolgung zu schaffen.

URTEIL

IM NAMEN ███ ██████

4 StR 640/82

in der Strafsache gegen den Arbeiter Cemal ███ geboren am ███ 1945 in █████ (Türkei), zur Zeit in Haft wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 2. Juli 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Haschisch zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

1. Nach den Feststellungen wandte sich der Angeklagte im Oktober 1981 an den Zeugen ██████ mit der Bitte, ihm gegen Entgelt beim Einschmuggeln einer größeren Menge Haschisch aus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland sowie beim Absatz dieses Rauschgifts behilflich zu sein. ██████, der seit mehreren Jahren als V-Mann des Rauschgiftdezernats der Dortmunder Kriminalpolizei tätig war, ging auf das Ansinnen ein, informierte aber sofort das Rauschgiftdezernat und erhielt den Auftrag, zum Schein als Komplize des Angeklagten aufzutreten. Am 22. Oktober 1981, einen Tag vor der Abreise in die Türkei, rief ██████ vom Dortmunder Polizeipräsidium aus in Gegenwart des Leiters des Rauschgiftdezernats den Angeklagten in dessen Wohnung an. Er vergewisserte sich durch das Gespräch, dass der Angeklagte mit seinen türkischen Geschäftspartnern Rücksprache genommen und sich über den Kaufpreis für das Haschisch geeinigt hatte, sowie darüber, dass in der Türkei in dem zum Transport benutzten Personenkraftwagen ein Schmuggelversteck präpariert werden würde. Dieses in türkischer Sprache geführte Telefongespräch wurde über eine im Polizeipräsidium vorhandene Mithöreinrichtung, an die ein Kassettenrekorder angeschlossen war, auf Tonband aufgezeichnet.

Anfang Dezember 1981 schmuggelte ██████ mit Hilfe weiterer Personen in dem präparierten Pkw 2785 g Haschisch aus der Türkei in die Bundesrepublik Deutschland ein und übergab dieses am 11. Dezember 1981 der Polizei in Dortmund. Der Angeklagte war auf dem Luftwege aus der Türkei in die Bundesrepublik zurückgekehrt. Um ihn des Rauschgifthandels überführen zu können, rief ██████ am 12. Dezember 1981 wiederum vom Dortmunder Polizeipräsidium aus in Gegenwart eines Kriminalbeamten den Angeklagten an; dabei teilte er ihm mit, dass die Schmuggelfahrt erfolgreich verlaufen sei, und verabredete mit ihm noch für denselben Tag ein Treffen in dessen Wohnung. Dieses – ebenfalls in türkischer Sprache geführte – Telefongespräch wurde in derselben Weise wie das vom 22. Oktober 1981 auf Tonband aufgezeichnet. Eine richterliche Anordnung über die Überwachung des Fernmeldeverkehrs lag weder für den Fernsprechanschluss des Angeklagten noch für den Fernsprechanschluss im Polizeipräsidium vor. ██████ begab sich anschließend mit dem gesamten Haschisch, das ihm von den Polizeibeamten teilweise umgepackt wieder übergeben worden war, zu der Wohnung des Angeklagten. Dieser nahm nur etwa die Hälfte des Haschisch (1380 g) als seinen Anteil an sich und versteckte es auf dem Dachboden. Dort wurde es bei der anschließenden Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten durch die Polizei gefunden.

2. Das Landgericht hat die Niederschriften über die von einem gerichtlichen Dolmetscher angefertigten Übersetzungen der Telefongespräche vom 22. Oktober 1981 und vom 12. Dezember 1981 gemäß § 249 StPO in der Hauptverhandlung verlesen und bei der Beweiswürdigung gegen den Angeklagten verwendet.

II.

Zu Recht beanstandet die Revision mit der Verfahrensrüge die Verwertung der beiden Tonbandprotokolle.

1. Die Aufzeichnung der beiden Telefongespräche auf Tonband verstieß gegen § 201 Abs. 1 StGB. Diese Vorschrift verbietet es grundsätzlich, unbefugt das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen auf einen Tonträger aufzunehmen und eine so hergestellte Aufnahme zu gebrauchen.

Die Gespräche mit ██████ waren nach dem Willen des Angeklagten sowie nach ihrem Zweck und ihrer Eigenart nicht öffentlich (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl., § 201 Rdn. 2) und sind im Polizeipräsidium unbefugt, d.h. ohne einen Rechtfertigungsgrund (Samson in SK, § 201 StGB Rdn. 23), auf einen Tonträger aufgenommen worden (§ 201 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB).

a) Die Voraussetzungen für die Befugnis von Strafverfolgungsbehörden, Telefongespräche von Tatverdächtigen abzuhören und aufzunehmen, sind in §§ 100 a, 100 b StPO abschließend geregelt (Laufhütte in KK, Vorbem. vor § 94 StPO Rdn. 4; § 100 a StPO Rdn. 1; Boujong in KK, § 136 a StPO Rdn. 25; Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., § 100 a StPO Rdn. 2; Evers ZRP 1970, 147, 150; Welp, Die strafprozessuale Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, S. 209). Sie liegen hier jedenfalls deshalb nicht vor, weil es an einer richterlichen oder staatsanwaltlichen Anordnung fehlt. Nach § 100 b Abs. 1 StPO ist eine derartige Anordnung jedoch zwingend vorgeschrieben und damit notwendige Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit einer Aufnahme von Fernmeldeverkehr durch Strafverfolgungsbehörden. Schon deshalb kann eine Rechtfertigung der Aufzeichnung der Telefongespräche im Polizeipräsidium aufgrund der §§ 100 a, 100 b StPO nicht in Betracht kommen. Das würde auch dann gelten, wenn die sachlichen Voraussetzungen nach § 100 a Satz 1 Nr. 4 StPO vorgelegen hätten, also ein Richter, wenn er mit der Sache befasst worden wäre, einen Überwachungs- und Aufnahnebeschluss erlassen hätte. Für eine Betrachtung unter dem Gesichtspunkt eines „hypothetischen Ersatzeingriffs“ (vgl. Welp aaO S. 217) ist in Anbetracht der eindeutigen Gesetzeslage kein Raum.

b) Auch nach Notstandsgrundsätzen (§ 34 StGB) lassen sich die Aufzeichnungsmaßnahmen nicht rechtfertigen. Im Regelungsbereich der §§ 100 a ff StPO kann für eine Strafverfolgungsbehörde Notwehr oder rechtfertigender Notstand allenfalls in ganz außergewöhnlichen Fällen in Betracht kommen (vgl. Dreher/Tröndle, 41. Aufl., § 201 StGB Rdn. 8; Lenckner in Schönke/Schröder, 21. Aufl., § 201 StGB Rdn. 31 ff m. w. Nachw.). Im vorliegenden Fall, der weder hinsichtlich der Tat noch im Hinblick auf die Person des Angeklagten außergewöhnliche Umstände aufweist, dienten die behördlichen Maßnahmen jedenfalls nicht der Abwehr einer gegenwärtigen, einem bestimmten Rechtsgut drohenden Gefahr, sondern einzig dem Zweck, ein Beweismittel für die spätere Überführung des Angeklagten zu schaffen. Bei dieser Fallgestaltung besteht schon deshalb keine Möglichkeit, § 34 StGB als Rechtfertigungsnorm heranzuziehen (vgl. auch Samson in SK, § 201 StGB Rdn. 26).

c) Auf andere Gründe, z.B. Interessengegensatz oder Sozialadäquanz, die das Verhalten der Strafverfolgungsbehörde nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung als gerechtfertigt erscheinen lassen sollen (Samson in SK, § 201 StGB Rdn. 27; Lenckner in Schönke/Schröder, § 201 StGB Rdn. 32), ist nicht einzugehen. Sie sind entbehrlich; denn soweit es um die Beschaffung von Beweismitteln im strafprozessualen Bereich geht, genügt die sachgerechte Anwendung der §§ 32, 34 StGB (Samson in SK, § 201 Rdn. 30).

2. Aus der Rechtswidrigkeit der Erlangung des Beweismittels folgt im vorliegenden Fall auch das Verbot, das so gewonnene Beweismittel gegen den Angeklagten zu verwerten.

Die Strafprozeßordnung enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob und unter welchen Umständen die rechtswidrig gewonnene Tonbandaufnahme eines Telefongesprächs im Strafverfahren verwertet werden darf. Ein allgemeines Beweisverwertungsverbot, wie es sich für bestimmte Fälle aus § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO ergibt, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Die Strafprozeßordnung trifft keine abschließende Regelung über die Beweisverwertungsverbote (BGHSt 19, 325, 329); solche können vielmehr auch unmittelbar aus dem Grundgesetz abgeleitet werden (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1975 – 1 StR 681/75).

Das gesamte Strafverfahrensrecht steht unter dem Leitgedanken der Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 3 GG). Ausdruck dieses Gedankens sind die Regelungen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, wonach niemand gezwungen ist, gegen sich selbst auszusagen, und der §§ 136 a, 163 a Abs. 3, 4 StPO, wonach es den Strafverfolgungsbehörden verboten ist, durch unzulässige Mittel wie Täuschung, Drohung oder Misshandlung auf die Willensfreiheit des Beschuldigten einzuwirken. Ist es aber ein Grundsatz des rechtsstaatlichen Strafverfahrens, eine in verbotener Weise gewonnene Aussage des Beschuldigten nicht gegen ihn zu verwerten, so kann es gleichfalls nicht zugelassen werden, dass eine Äußerung des Beschuldigten, die in unzulässiger Weise mit Hilfe technischer Mittel festgehalten worden ist, gegen ihn verwendet wird.

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob jeder Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelung des § 100 b Abs. 1 StPO zur Unverwertbarkeit der so erlangten Informationen führt (verneinend Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl., § 100 b StPO Rdn. 10). Der hier vorliegende Verfahrensverstoß hat jedenfalls ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Denn es ist mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens unvereinbar, dass der Verdächtige unter Umgehung der richterlichen Anordnungsbefugnis von einem V-Mann der Polizei mit deren Billigung und unter deren Mitwirkung gezielt angerufen und unter Ausnutzung des bestehenden Vertrauensverhältnisses in ein Gespräch über eine Straftat verwickelt wird, damit dieses auf Tonband aufgenommen und später gegen ihn verwendet werden kann. In dieser Verfahrensweise ist eine durch Täuschung bewirkte Provokation der fernmündlichen Selbstbelastung des Verdächtigen zu sehen, die in Verbindung mit der Umgehung der gesetzlich bestimmten richterlichen Zuständigkeit für die Anordnung der Aufzeichnungsmaßnahme insgesamt einen so schwerwiegenden Verfahrensverstoß darstellt, dass dem gewonnenen Ergebnis die Verwertbarkeit versagt werden muss. Der Fall ist nicht anders zu beurteilen als das Fehlen einer wesentlichen sachlichen Voraussetzung für die Anordnung der Maßnahme nach § 100 a StPO, beispielsweise das Nichtvorliegen einer Katalogtat oder eines erlaubten Ermittlungsziels; in diesen Fällen ist die rechtswidrig erlangte Information bereits bisher allgemein als unverwertbar angesehen worden (vgl. Kleinknecht, 35. Aufl., § 100 a StPO Rdn. 11; Müller in KMR, 7. Aufl., § 100 a StPO Rdn. 14; Laufhütte in KK, § 100 a StPO Rdn. 17; Welp aaO S. 210 ff; vgl. auch BGHSt 28, 122, 124 und BGH NJW 1979, 1370, 1371).

Diese Auffassung hat zwar zur Folge, dass wichtige Beweismittel zur Aufklärung von Straftaten unbenutzt bleiben müssen, obwohl dem Grundsatz wirksamer Strafrechtspflege Verfassungsrang zukommt (BVerfGE 51, 324, 345). Das muss im Interesse eines rechtsstaatlichen Verfahrens jedoch hingenommen werden; die Strafprozeßordnung zwingt nicht zur Wahrheitserforschung um jeden Preis (BGHSt 14, 358, 365).

Das Landgericht hätte die Tonbandprotokolle sonach nicht als Beweismittel gegen den Angeklagten verwerten dürfen.

3. Das Beweisergebnis des Landgerichts beruht auch auf dem Verfahrensverstoß (§ 337 StPO). Zwar waren die Tonbandaufnahmen nicht das einzige Mittel zur Überführung des Angeklagten. Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht jedoch die wegen Unerreichbarkeit des Zeugen ██████ gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesene Niederschrift über dessen polizeiliche Vernehmung inhaltlich insbesondere deswegen für wahr gehalten, weil sie mit den im Urteil teilweise wörtlich wiedergegebenen Protokollen über die aufgezeichneten Telefongespräche übereinstimmte (UA 30 ff). Aus demselben Grund hat das Landgericht es für ausgeschlossen gehalten, dass der Zeuge ██████ sich seiner Zeugenpflicht deswegen entzogen haben könnte, weil seine Angaben bei der polizeilichen Vernehmung nicht der Wahrheit entsprachen (UA 29). Ferner hat das Landgericht dem Angeklagten die Tonbandprotokolle in der Hauptverhandlung vorgehalten, worauf dieser die Gespräche als solche bestätigte und lediglich die Richtigkeit der Übersetzung bezweifelte und einem ihm besonders belastenden Gesprächsteil einen anderen Sinn zu geben versuchte als das Landgericht (UA 36). Die Verwertung der Tonbandprotokolle war daher für die Verurteilung von nicht unerheblicher Bedeutung.

Das angefochtene Urteil musste daher auf die Verfahrensrüge hin aufgehoben werden; die Sache war zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

III.

Sollte die neue Strafkammer wiederum zu einem Schuldspruch kommen, wird sie bei der Abwägung, ob von einem besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 BtMG a.F. auszugehen ist, auch zu berücksichtigen haben, dass der Angeklagte die Regelbeispiele des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 und Nr. 6 a BtMG a.F. (UA 41) nur durch den gezielten Einsatz des V-Manns ███ und die Mitwirkung der Polizei (am 12. Dezember 1981) verwirklichen konnte (vgl. BGH Strafverteidiger 1982, 221 und 1983, 20).