Hehlerei statt Wahlfeststellung Betrug/Hehlerei bei ungeklärter Mittäterschaft am Betrug

Nachschlagewerk: nur zu a, b, d

BGHSt: nur zu a, b

Verdffentlichung: nur zu a, b, d

BGHR: § 259, 263 StGB

Ein Angeklagter ist (nur) wegen Hehlerei zu verurteilen, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob er Mittäter des Betrugs war, jedoch feststeht, dass er einen Teil der durch den Betrug erlangten Beute in Kenntnis der Vortat von den Tätern des Betrugs erhalten hat (im Anschluss an BGHSt 35, 86).

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

4 StR 628/88

in der Strafsache gegen █████████████████ aus ██████, geboren am █████, ███ Giuseppe, geboren am █████ in ███ (Italien), wegen Raubes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Februar 1989, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte Goydke Jahnke Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ aus ██████ als Verteidiger,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird der Schuldspruch des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 20. Juli 1988 dahin abgedndert, dass der Angeklagte wegen Raubes und wegen Hehlerei verurteilt wird.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes sowie wegen Betrugs oder Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt nur zu einer Änderung des Schuldspruchs, im Übrigen hat es keinen Erfolg.

1. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Raubes richtet, ist sie unbegründet. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Angeklagte Mittäter des von ████ Carmine ███ und sc zum Nachteil der Eheleute ███ begangenen Raubes ist.

a) Die von dem Beschwerdeführer hiergegen erhobene Verfahrensrüge kann keinen Erfolg haben:

Der Verteidiger des Angeklagten hatte hilfsweise beantragt, Maria ███ – die Mutter des Angeklagten – als Zeugin dazu zu vernehmen, dass die Raubbeute entgegen der Aussage des Zeugen ███ nicht in deren Beisein in der Wohnung in der Westhoffstraße verteilt worden sei, da Maria ███ zu diesem Zeitpunkt keinen Zugang zu ihrer früheren Wohnung mehr gehabt habe. Entsprechend diesem Beweisantrag ist die Strafkammer in den Urteilsgründen davon ausgegangen, dass die Mutter des Angeklagten bei der Beuteteilung „schon offiziell ausgezogen und nicht mehr anwesend war“ (UA 10). Dass die Strafkammer hieraus nicht den vom Beschwerdeführer gewünschten Schluss auf die Unglaubwürdigkeit des Zeugen ███ gezogen hat, diesen vielmehr nach einer ausführlichen Abwägung aller Umstände (UA 22 bis 28) für glaubwürdig erachtet hat, ist rechtlich bedenkenfrei; denn die Wahrunterstellung bezieht sich nur auf die Beweistatsache, nicht auf die Schlüsse, die aus ihr gezogen werden können (vgl. Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 StPO Rdn. 90).

b) Auch die von dem Beschwerdeführer in materieller Hinsicht erhobenen Beanstandungen sind unbegründet:

Aus der Tatsache allein, dass bei den polizeilichen Vernehmungen des Zeugen ███ und seiner Einvernahme in der Hauptverhandlung ein Dolmetscher zugezogen wurde, folgt nicht, dass der Zeuge, der „seit Jahren“ in Braunschweig ein kleines Geschenkartikelgeschäft betrieb (UA 5), sich nicht mit dem Angeklagten in deutscher Sprache verständigen konnte.

Es stellt auch keinen Widerspruch in den Urteilsgründen dar, wenn die Strafkammer davon ausgeht, der Angeklagte habe seine Mittäter vor dem Geschäft instruiert, obwohl Yildiz █████ und Salvatore ███ währenddessen die Schaufenster des Geschenkartikelgeschäfts des Angeklagten dekoriert und dabei – was sich allerdings aus den Urteilsgründen nicht ergibt – den Angeklagten und seine Mittäter nicht gesehen hatten. Die Urteilsgründe stellen nämlich nicht fest, dass die Absprache der Täter genau vor diesem Schaufenster stattgefunden hat, sondern nur, dass der Angeklagte seine Mittäter „auf dem vor der Geschäftszeile befindlichen Bürgersteig abgefangen“ hat (UA 7).

2. Dagegen ist die Verurteilung wegen „Betrugs oder Hehlerei“ dahin abzuändern, dass der Angeklagte (nur) der Hehlerei schuldig ist.

a) Das Landgericht hat nicht festzustellen vermocht, ob der Angeklagte bei dem gegenüber den Brüdern ███ begangenen Betrug, denen falsche Goldbarren als echt für 140.000,– DM verkauft wurden, beteiligt war oder ob er lediglich 20.000,– DM von dem erlangten Kaufpreis in Kenntnis des von anderen begangenen Betrugs erhalten hat. Es hat ihn deshalb wahlweise des Betrugs oder der Hehlerei schuldig gesprochen.

b) Die Prozessvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anklageerhebung (vgl. BGHSt 32, 146, 150) ist auch hinsichtlich der wahldeutigen Verurteilung wegen Betruges oder Hehlerei erfüllt, obwohl dem Angeklagten in der Anklageschrift nur zur Last gelegt worden war, „im Zusammenwirken mit anderen Mittätern falsche Goldbarren aus Italien“ beschafft und „diese in Köln an die Brüder ███ für 140.000,– DM“ verkauft, somit einen Betrug gegenüber den Brüdern ███ begangen zu haben (Bd. V Bl. 1569 d. A.), und eine Nachtragsanklage nicht erhoben wurde.

Die im Anschluss an den gegenüber den Brüdern ███ verübten Betrug noch am selben Tag in nicht allzu großer Entfernung vom Tatort vorgenommene Teilung der Beute stellte nämlich noch keinen anderen geschichtlichen Vorgang dar, sondern wurde von dem in der zugelassenen Anklage – in der Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen die Beuteteilung ausdrücklich erörtert – bezeichneten geschichtlichen Vorkommnis mit umfasst, so dass sie mit diesem einen einheitlichen Vorgang bildete (vgl. BGHSt 35, 86, 88 = NStZ 1988, 455 mit Anmerkung Wolter). Da insoweit – anders als in dem der Entscheidung BGH NStZ 1989, 37 zugrundeliegenden Fall (vgl. dazu auch einerseits Roxin JZ 1988, 260, 261, andererseits Gillmeister NStZ 1989, 1 f.) – eine Tat im Sinne des § 264 StPO vorlag, bedurfte es im vorliegenden Fall zur Aburteilung wegen einer wahlweise neben dem Betrug begangenen Hehlerei keiner Nachtragsanklage, sondern lediglich eines – hier in der Hauptverhandlung auch gegebenen – Hinweises auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes nach § 265 StPO.

c) Die vom Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensbeschwerden sind unbegründet:

aa) Die Rüge, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluss des Gerichts unzulässig beschränkt worden, kann schon deswegen keinen Erfolg haben, weil die Revision nicht im Einzelnen darlegt, inwieweit eine Befragung des am dritten Tag der sich über siebzehn Tage erstreckenden Hauptverhandlung vernommenen Zeugen ███ auf Grund der beanstandeten gerichtlichen Anordnung unterbleiben musste und welcher für den Angeklagten möglicherweise günstige Sachverhalt deswegen nicht aufgeklärt werden konnte.

bb) Der Beschluss des Landgerichts, durch den es die kommissarische Vernehmung einer Reihe in Italien lebender Zeugen abgelehnt hat, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit der Verteidiger in der Hauptverhandlung vor dem Senat darauf abgestellt hat, die Zeugen seien nicht formell und nicht unter Hinweis auf Art. 12 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen geladen worden, entfernt er sich in unzulässiger Weise von der schriftlichen Revisionsbegründung, in der nicht vorgetragen worden ist, in welcher Form die Zeugen auf den 11. Juli 1988 von der Strafkammer zur Hauptverhandlung vorgeladen worden sind.

cc) Der Beschwerdeführer beanstandet schließlich, dass die Strafkammer seinen Antrag auf Vernehmung „der Vernehmungsbeamten der Zeugen ████ und ███“ nicht beschieden habe. Die Strafkammer hat jedoch den Leiter des zuständigen Sonderdezernats, KHM ██████, als Zeugen gehört, der den Zeugen ███ mehrfach vernommen hatte. Im Rahmen der Würdigung der Aussage des Zeugen ███ erörtert die Strafkammer auch, dass ███ durch ███ und ███ schon belastet worden sei (UA 23). Die von dem Beschwerdeführer erhobene Rüge hätte sich daher damit auseinandersetzen müssen, dass der gestellte Beweisantrag durch die Vernehmung des Zeugen ███ für die Strafkammer erkennbar nicht erledigt war. Da es an dieser notwendigen Darlegung fehlt, kann auch diese Verfahrensrüge keinen Erfolg haben.

d) Der Schuldspruch ist jedoch auf die Sachbeschwerde hin von der (wahlweisen) Verurteilung wegen Betrugs oder Hehlerei auf die (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei abzuändern.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage wegen Betrugs oder Hehlerei rechtlich zulässig ist. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dies zwar in einem obiter dictum bejaht (NJW 1974, 804); auch der 5. Strafsenat ist in einem Beschluss, bei dem die wahlweise Verurteilung wegen Betrugs oder Hehlerei auf Grund eines Verfahrensfehlers aufgehoben wurde, hiervon anscheinend stillschweigend ausgegangen (Beschluss vom 19. April 1977 – 5 StR 142/77).

Der erkennende Senat hat hingegen wegen der unterschiedlichen Rechtsgüter, die einerseits durch § 242 StGB, andererseits durch § 263 StGB geschützt werden sollen, vor allem aber wegen des unterschiedlichen Täterwillens die Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Beihilfe zum Betrug verneint (NStZ 1985, 123).

Die Frage bedarf im vorliegenden Fall aber keiner Entscheidung, weil hier die Besonderheit besteht, dass bei Nichterweislichkeit der Mittäterschaft bei dem Betrug nach den bisherigen Feststellungen zweifelsfrei eine Hehlerei gegeben ist (sog. Postpendenzfeststellung; vgl. Hruschka JZ 1970, 637, 640; NJW 1971, 1392). In einem solchen Fall hat eine (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei zu erfolgen. Dies hat der 2. Strafsenat für den vergleichbaren Fall der Nichterweislichkeit der Mittäterschaft an einer schweren räuberischen Erpressung und der zweifelsfreien Feststellung der dieser nachfolgenden Hehlerei entschieden (BGHSt 35, 86). Der Senat schließt sich dieser Auffassung für den hier gegebenen Fall an: Auch hier steht fest, dass der Angeklagte in Kenntnis der Vortat einen Teil der Beute erhalten hat; einer Verurteilung des Angeklagten wegen Hehlerei könnte nach den bisherigen Feststellungen nur entgegenstehen, dass er Mittäter des Betrugs war. Kommt eine Verurteilung nach §§ 263, 25 Abs. 2 StGB aber nicht in Betracht, so ist eine (eindeutige) Verurteilung wegen Hehlerei geboten (BGHSt 35, 86, 89; Wolter, Wahlfeststellung und in dubio pro reo, 1987, S. 42; ders. NStZ 1988, 456; Rudolphi in SK Anh. zu § 55 StGB Rdn. 25; vgl. auch Schmoller, Alternative Tatsachenaufklärung im Strafrecht, 1986, S. 234; a. A. bei „tatbestandlicher Postpendenz“ Eser in Schönke/ Schröder 23. Aufl. § 1 StGB Rdn. 98; differenzierend Küper in Festschrift für Lange, 1976, S. 65, 73 ff).

Eines Rückgriffs auf die – durch den Betrug sonst ausgeschlossene (vgl. BGHSt 14, 38, 43 ff) und durch die Hehlerei sonst verdrängte (vgl. Dreher/Tröndle 44. Aufl. § 259 StGB Rdn. 30) – Unterschlagung (§ 246 StGB), wie Günther es vorschlägt (Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel, 1976, S. 268 ff; JZ 1976, 665 ff; JR 1982, 81 ff), bedarf es deswegen hier nicht.

e) Der Senat hat daher den Schuldspruch entsprechend geändert, da die Verurteilung wegen Hehlerei auch im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lässt; insoweit werden auch keine Beanstandungen von der Revision erhoben.

Die Änderung des Schuldspruchs lässt den Strafausspruch unberührt, da die Strafkammer bei der Strafzumessung nur von der dem Angeklagten angelasteten Hehlerei ausgegangen ist.