Revision verworfen; Schuldspruch bei BtM- und Erpressungsdelikten berichtigt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 509/93 vom 17. September 1993 in der Strafsache gegen Harald S. ███ aus █████, dort geboren am [1955], zur Zeit in Haft, wegen schwerer räuberischer Erpressung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. September 1993 gemäß § 349 Abs. 2 StPO

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 7. April 1993 wird als unbegründet verworfen.

Jedoch wird der Schuldspruch dahingehend berichtigt und klargestellt, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in zwei Fällen, der schweren räuberischen Erpressung sowie der versuchten räuberischen Erpressung schuldig ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, wobei er in einem Fall auch gewerbsmäßig handelte, sowie wegen gemeinschaftlicher schwerer räuberischer Erpressung und versuchter gemeinschaftlicher räuberischer Erpressung“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Hiergegen wendet er sich mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 24. August 1993. Mit den neuen Ausführungen im Schriftsatz des Verteidigers vom 9. September 1993 zum Aussageverhalten des Zeugen K. in dem gesondert geführten Strafverfahren gegen die Mittäter ███ und [REDACTED] kann der Beschwerdeführer im Revisionsverfahren nicht gehört werden.

2. Soweit der Generalbundesanwalt eine Änderung des Schuldspruchs dahingehend erstrebt, dass der Angeklagte im 1. Fall II der Urteilsgründe „wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln“ zu verurteilen ist (S. 4 der Antragsschrift), kann dem schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der durch Art. 2 Nr. 1 des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) eingefügte Verbrechenstatbestand des § 29a BtMG erst am 22. September 1992 in Kraft getreten ist und das Landgericht zu Recht das mildere Tatzeitrecht angewendet hat (§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. Senatsurteil vom 26. August 1993 – 4 StR 326/93).

Davon abgesehen, kann entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG n. F. nicht in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Handeltreiben nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG verwirklicht werden. Denn § 29 Abs. 3 BtMG enthält keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern lediglich Strafzumessungsregeln, die als solche nicht durch die Tathandlung „verletzt“ werden können; auf sie findet deshalb auch § 52 Abs. 1 StGB keine Anwendung. Der Grundtatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 BtMG tritt vielmehr hinter dem Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zurück (BGH NJW 1970, 1279, 1280; BGHSt 33, 50, 53 zum Verhältnis von § 244 Abs. 1 StGB zu §§ 242, 243 StGB). Die Erfüllung des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG hat insoweit nur für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 46. Aufl., vor § 52 Rdn. 23).

Der Schuldspruch ist zur Klarstellung jedoch dahin zu berichtigen, dass die Kennzeichnung der Betäubungsmittelstraftaten als fortgesetzt begangen sowie die Erwähnung der „nicht geringen Menge“ und der Gewerbsmäßigkeit gestrichen werden. Denn Tatmodalitäten, die nach der Gesetzesfassung (des hier anwendbaren § 29 BtMG a. F.) kein eigenes Unrecht darstellen oder die allein für die Strafzumessung von Bedeutung sind, gehören nicht in die Urteilsformel (BGHSt 27, 287, 289; BGH NStZ 1992, 546; Kleinknecht/Meyer, StPO, 40. Aufl., § 260 Rdn. 25, 26). Aus denselben Gründen entfällt hinsichtlich der Erpressungsdelikte der Hinweis auf die gemeinschaftliche Begehung (BGHSt aaO).

3. Entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts besteht auch kein Anlass, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag schon deshalb scheitert, weil der Gesamtzusammenhang der Revisionsbegründung (vgl. Senatsbeschluss NStZ 1992, 432) ergibt, dass der Angeklagte die Nichtanwendung des § 64 StGB wirksam von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen hat (vgl. BGHSt 38, 362; BGHR StGB § 64 Ablehnung 9).

Jedenfalls vermag der Senat dem Antrag des Generalbundesanwalts nicht zu entsprechen, weil die Prüfung einer Unterbringung gemäß § 64 StGB sich nach den Feststellungen für den Tatrichter nicht aufdrängte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bei dem Angeklagten unbeschadet seiner subjektiven Einschätzung überhaupt eine einen Hang im Sinne des § 64 StGB begründende ausgeprägte Betäubungsmittelabhängigkeit vorgelegen hat. Zweifel in dieser Hinsicht könnten sich insbesondere daraus ergeben, dass der Angeklagte sich das Kokain und Heroin nicht spritzte, sondern es lediglich schnupfte beziehungsweise rauchte (UA S. 7, 9), er nach seinem Haftantritt im März 1991 ersichtlich ohne fremde Hilfe den Drogenkonsum aufzugeben vermochte und das Urteil auch keinen Hinweis enthält, dass der Angeklagte nach seiner letzten Inhaftnahme Entzugserscheinungen zeigte (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 3).

Jedenfalls spricht nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nichts für die in § 64 StGB vorausgesetzte Wahrscheinlichkeit, dass der Angeklagte neue auf einen Hang zu Rauschmitteln zurückgehende erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Gefahrlichkeit 3).

Für die Beurteilung dieser Gefahrlichkeitsprognose kommt es auf den Zeitpunkt der Urteilsfindung an (st. Rspr.; BGHR StGB § 64 Abs. 1 Gefahrlichkeit 4; Lackner, StGB, 20. Aufl., § 64 Rdn. 5).

Es fehlt aber bereits jeder Anhalt, dass der Angeklagte noch immer im Sinne eines stichtigen Verhaltens zu übermäßigem Betäubungsmittelgenuss neigt. Auch ist nichts dafür hervorgetreten, dass die frühere häufige Straffälligkeit des Angeklagten überhaupt im Zusammenhang mit Rauschmittelkonsum stand. Ebenso weisen auch die Erpressungstaten, die Gegenstand des angefochtenen Urteils sind, den in § 64 StGB vorausgesetzten symptomatischen Zusammenhang zu Betäubungsmittelmissbrauch (BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 2) nicht auf.

4. Der Senat ist ungeachtet der weiter gehenden Anträge des Generalbundesanwalts nicht gehindert, die uneingeschränkte Verwerfung der Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO durch – wie vom Generalbundesanwalt beantragt – Beschluss auszusprechen (BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 1985 – 4 StR 344/85 –, vom 17. Dezember 1985 – 4 StR 638/85 und vom 23. Juli 1993 – 2 StR 346/93).

Denn der Antrag des Generalbundesanwalts auf Schuldspruchänderung wirkt zu Lasten des Angeklagten. Das gleiche gilt hier aber auch, soweit der Generalbundesanwalt unter Aufrechterhaltung des Strafausspruchs die Nachholung der Entscheidung über eine Maßregelanordnung nach § 64 StGB erstrebt (BGHR StPO § 349 Abs. 2 Verwerfung 3).