Revisionen verworfen: gemeinschaftlicher schwerer Diebstahl und Abgrenzung zu § 248b StGB

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 495/67

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Schleifer Friedhelm █████ aus ███, geboren am ███ in 1937,

2. den Maschinisten Walter ███ aus ███, dort geboren am ███,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i. R. u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Januar 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Essen vom 13. April 1967 werden verworfen.

Die Angeklagten haben die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten ███ und ██ sind wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls im Rückfall, ██ ████████ wegen tateinheitlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (§ 24 Abs. 1 StVG) verurteilt worden, und zwar ██ unter Einbeziehung einer anderen Strafe zu zwei Jahren neun Monaten Zuchthaus, ███ zu zwei Jahren zwei Monaten Gefängnis. Der Angeklagte ███ rügt Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts, der Angeklagte ███████ beanstandet die sachliche Rechtsanwendung.

I. Die Revision des Angeklagten ██████ ██

Das Rechtsmittel ist wirksam auf die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall beschränkt.

1. Die Verfahrensrüge Sie greift nicht durch. Ausweislich der Sitzungsniederschrift, in der gemäß § 273 StPO auch die hilfsweise gestellten Beweisanträge aufgeführt werden müssen (RG JW 1920, 1505; Löwe/Rosenberg, § 273 StPO, Anm. 3), hat nur der Verteidiger des Angeklagten ██ einen solchen Antrag gestellt. Dieser lautete dahin, „einen Sachverständigen darüber zu hören, ob man ein solides Vorhängeschloss mit den hier vorliegenden Werkzeugen aufbrechen könne, ohne die vorliegenden Werkzeuge oder den Bügel (Krampe) oder den Überwurf der Tür zu beschädigen“.

Die Begründung, mit der das Landgericht diesen Hilfsbeweisantrag abgelehnt hat, ist nicht zu beanstanden. Darüber, dass auch der Verteidiger des Angeklagten ███ einen Hilfsbeweisantrag gestellt hat, einen Sachverständigen zu hören, „dass die vorliegenden Werkzeuge“ schlechthin „ungeeignet seien, das Vorhängeschloss aufzubrechen“, ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift nichts. (Die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden und des Berichterstatters sind unverwertbar, weil sie sich offensichtlich nur auf den Antrag des Verteidigers des Angeklagten █████████████████ beziehen.) Im Übrigen übersieht die Revision, dass selbst dann, wenn der Hilfsbeweisantrag mit dem von ihr behaupteten Inhalt gestellt worden sein sollte, dieser unbehelflich gewesen wäre. Da nämlich das Vorhängeschloss, mit dem die Garage gesichert war, nicht mehr vorgefunden wurde, war die beantragte Anhörung des Sachverständigen ein ungeeignetes Beweismittel (vgl. BGHSt 14, 339).

2. Die Sachrüge a) Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall ist frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte wusste, dass die Garage verschlossen war. Er gab das Werkzeug, das er für die Entwendung eines Kraftwagens vorher eigens aus seiner Wohnung geholt hatte, ██, damit dieser das Schloss aufbreche. Während des Diebstahls sicherte er auf der Straße ██ vor Überraschungen ab. Er nahm auch die Diebesbeute an sich.

b) Da die Strafzumessung ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist, war die Revision des Angeklagten ███ zu verwerfen.

II. Die Revision des Angeklagten ██

1. Was die Revision zur Verurteilung wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall vorträgt, liegt entweder auf tatsächlichem Gebiet und kann daher in diesem Rechtszug nicht beachtet werden, oder es ist der unzulässige Versuch, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch eine eigene zu ersetzen. Jene enthält aber weder Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze noch ist sie in sich widerspruchsvoll. Da das Gericht auf Grund des Ergebnisses der Hauptverhandlung von der Schuld beider Angeklagten überzeugt war, war entgegen der Auffassung des Verteidigers für eine Anwendung des Grundsatzes, dass im Zweifel für den Angeklagten zu entscheiden ist, kein Platz. Soweit in den Ausführungen der Revision auch eine Verfahrensrüge enthalten sein sollte, gilt das unter Nr. I 1 Ausgeführte auch für diesen Angeklagten.

2. Die Verurteilung wegen einfachen Diebstahls enthält ebenfalls keinen Rechtsfehler.

Die Frage, ob die Benutzung eines fremden Kraftfahrzeugs oder Fahrrades wider den Willen des Berechtigten als Diebstahl oder als bloße unbefugte Ingebrauchnahme im Sinn des § 248b StGB zu beurteilen ist, beantwortet sich danach, ob der Täter über das fremde Fahrzeug selbstherrlich wie ein Eigentümer unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten verfügen und zu diesem Zweck von vornherein den fremden Gewahrsam zu Gunsten des eigenen endgültig brechen will (Diebstahl) oder ob er sich von Beginn an mit der vorübergehenden eigenmächtigen Benutzung eines fremden Fahrzeugs und deshalb, soweit erforderlich, mit nur zeitweiliger Brechung des fremden Gewahrsams begnügen, diesen also nach Beendigung seines Gebrauchs wiederherstellen will (unbefugte Ingebrauchnahme). Danach unterscheiden sich beide Straftatbestände u. a. durch den für die unbefugte Ingebrauchnahme wesentlichen Willen zur Rückführung des Fahrzeugs in den Herrschaftsbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Eine solche Rückführung ist nur dann gegeben, wenn dieser ohne besondere Mühe seine ursprüngliche Verfügungsgewalt über das Fahrzeug wieder ausüben kann.

Dafür, ob der Rückführungswille vorhanden war, können alle Umstände herangezogen werden, die dem Tatrichter den Rückschluss darauf erlauben, ob der Täter die frühere Lage, d. h. in der Regel, ob er den Gewahrsam des Berechtigten wiederherstellen wollte. Als Beweisanzeichen für den Mangel des Rückführungswillens (also für das Vorliegen von Diebstahl) hat die Rechtsprechung namentlich das Stehenlassen des benutzten Fahrzeugs an einer Stelle angesehen, wo es dem beliebigen Zugriff Dritter preisgegeben ist (RGSt 64, 260; BGH VRS 5, 615; 17, 56). Sie hat u. a. dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass das Fahrzeug in einer Großstadt oder in einer größeren Mittelstadt in einer anderen Straße derselben Gemeinde abgestellt worden ist (BGH VRS 13, 41; 14, 363; 19, 441). Der Tatrichter ist jedoch auf diese Anhaltspunkte bei der Beurteilung des auf Wiederherstellung des früheren Gewahrsams gerichteten Täterwillens nicht beschränkt. Er ist insbesondere nicht genötigt, bei der Beantwortung dieser Frage allein auf die Größe der Ortschaft abzuheben, in der das Fahrzeug nach Benutzung durch den Täter abgestellt worden ist. Wesentlich ist vielmehr, wie bereits hervorgehoben, ob das Fahrzeug in einer Lage hinterlassen wurde, die es dem Berechtigten ohne ungewöhnlichen Aufwand und ohne die Hilfe des reinen Zufalls ermöglicht, seine Verfügungsgewalt an dem Fahrzeug wieder zu erlangen. Das kann in Anbetracht der ständigen Zunahme serienmäßig hergestellter Personenwagen gleicher Bauart und äußerer Ausstattung beim Abstellen in einer anderen stark mit Wagen besetzten Straße selbst schon in verhältnismäßig kleinen Orten so erschwert sein, dass von einer Wiederherstellung des Gewahrsams auch nach der Vorstellung des Täters keine Rede sein kann. Auch das Hinstellen etwa eines Volkswagens auf einen großen, mit Fahrzeugen dicht bestandenen Parkplatz kann schon das Auffinden des Wagens und damit die Ausübung der Verfügungsgewalt des Berechtigten in Frage stellen. Im Gegensatz dazu wird man beispielsweise bei der anderweiten Abstellung eines auffälligen Sportwagens sehr viel eher zur Bejahung des Wiederherstellungswillens kommen können. Von Bedeutung kann in diesem Zusammenhang ferner sein, ob der Täter den Wagen gegen den Zugriff unbefugter Dritter durch Abschließen gesichert hat. Ist das, wie häufig, nicht der Fall, so kann auch dieser Umstand in Verbindung mit dem Ort der Preisgabe auf den Mangel des Rückführungswillens schließen lassen.

Bei der Zugrundelegung dieser Grundsätze bestehen gegen die Annahme eines Diebstahls durch den Angeklagten ██ ███ keine rechtlichen Bedenken. Der Mitangeklagte ███ hat zugegeben, dass sie beide vorhatten, den Wagen nach Beendigung ihrer gemeinsamen Fahrt in Westerholt „irgendwo“ stehen zu lassen. ████ hat während der Fahrt aus dem entwendeten Fahrzeug einen für ihn unbrauchbaren Lautsprecher mutwillig ins Freie geworfen. Er war schon wegen Diebstahls vorbestraft und hatte sich in derselben Nacht an dem Diebstahl von Sachen aus einem anderen Wagen beteiligt. Bei dieser Einstellung des Angeklagten gegenüber fremdem Eigentum und dem ihr entsprechenden Vorsatz, den Wagen im dicht bevölkerten Ruhrgebiet außerhalb des Herrschaftsbereichs des Berechtigten sich selbst zu überlassen, also seine Rückführung und damit die Wiederherstellung der früheren Verfügungsgewalt zu erschweren, konnte die Strafkammer ohne Rechtsverstoß unter Verneinung einer bloßen unbefugten Ingebrauchnahme auf die Absicht schließen, über den Wagen unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten eigentümerähnlich zu verfügen, d. h. ihn zu stehlen, ohne dass es darauf ankam, ob der Wagen in einer Groß- oder Mittelstadt abgestellt werden sollte.

3. Da die Strafzumessung bei diesem Angeklagten ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist, war auch seine Revision insgesamt zu verwerfen.