Revision begründet: Beihilfe zum Mord an Kindern – Aufhebung des Freispruchs

Der Bundesgerichtshof hat in der Sitzung vom 17. März 1967

(Kein Leitsatz im Originaltext enthalten.)

Die Revision der Staatsanwaltschaft wird als begründet angesehen.

Das Urteil des Schwurgerichts vom Juni 1966 wird mit den Feststellungen im Fall B. sowie insoweit aufgehoben, als der Angeklagte auch wegen der Erschießung von Kindern von der Anklage der Beihilfe zum Mord freigesprochen worden ist.

Der Angeklagte wird der Beihilfe zum Mord in mindestens sieben Fällen schuldig gesprochen.

Die Sache wird zur Festsetzung über die Kosten und zur weiteren Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist vom Vorwurf der Beihilfe zum Mord freigesprochen worden. Die zulässig beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist begründet.

Die Anwendung des § 211, 49 StGB im Fall B. (Erschießung von mindestens 35 polnischen Männern, Frauen und Kindern im Juli 1943 in Bielsk) begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Schwurgericht hat das Vorliegen eines niedrigen Beweggrundes im Sinne des § 211 StGB mit Unrecht verneint. Ansichten der Revision, dies ergebe sich schon daraus, dass es sich bei den Erschießungen um eine Maßnahme der von Hitler angeordneten Vernichtung der polnischen Intelligenz handle, kann zwar nicht zugestimmt werden. Den Urteilsausführungen zufolge (UA S. 19) ist das nicht feststellbar. Vor allem wusste der Angeklagte von einer solchen Vernichtungsaktion unwiderlegt nichts (UA S. 14). Diese Feststellungen sind erkennbar frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Sie enthalten auch keine Widersprüche. Daran hindert es nichts, dass, wie der Revision zuzugeben ist, die Erschießungen vom Schwurgericht teils als Repressalie, teils als Vergeltung eingeordnet werden. Das Urteil lässt nämlich eindeutig und unverständlich erkennen, dass das Schwurgericht auf Grund der mehrtägigen Beweisaufnahme jedenfalls die sichere Überzeugung gewonnen hatte, dass Anlass der Erschießungsaktion die Tötung von Deutschen durch polnische Partisanen war. Zweck und Ziel der Maßnahme, zu der der Angeklagte Beihilfe leistete, war die Bekämpfung von Partisanen (UA S. 11, 6).

Das Schwurgericht hat sich jedoch bei seiner Prüfung, ob die hierbei erfolgte Tötung ganzer Familien einschließlich der Kinder nicht gleichwohl das Merkmal des niedrigen Beweggrundes erfüllt, auf die Feststellung beschränkt, der Beweggrund, von künftiger Partisanentätigkeit abzuschrecken, sei nicht an sich schon besonders verwerflich. In Anlehnung an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW 54, 565 folgert es daraus, dass dann auch selbst die Erschießung von Kleinkindern den nicht besonders verwerflichen Beweggrund nicht zu einem niedrigen ausweiten könne (UA S. 20).

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese rechtliche Folgerung nicht daran scheitert, dass das Urteil keine ausreichenden Ausführungen darüber enthält, ob die erschossenen Männer und Frauen überhaupt zum Kreis der Partisanen gehörten. Jedenfalls aber mussten die Kleinkinder, wie auch der Angeklagte wusste, von vornherein als Partisanen oder deren Helfer ausscheiden. Auch ihm, der die Einbeziehung dieser Kinder schon damals als Unrecht empfunden hat, war klar, dass deren Erschießung nicht mehr von Beweggründen der Partisanenbekämpfung getragen wurde. Selbst wenn zu seinen Gunsten davon ausgegangen wird, dass es sich um eine zwar rechtswidrige, aber nicht schlechthin verwerfliche Kriegsrepressalie handelte, die der Abschreckung künftiger Partisanentätigkeit dienen sollte, so ergibt sich aus dem Urteil jedoch kein Grund, warum sich diese Abschreckungsmaßnahme auch auf schuldlose und nicht einmal schuldfähige (UA S. 20) Kleinkinder erstrecken musste. Weder die Haupttäter noch der Angeklagte haben geltend gemacht, dass der künftige Schutz der Deutschen nur durch eine solche tiefst unsittliche Ausdehnung der Repressalie gewährleistet werden konnte. Auch eine Vergeltungshandlung durfte Kleinkinder nicht erfassen. Das Gericht konnte nicht feststellen, ob es sich bei den von Partisanen getöteten Deutschen nur um Männer oder auch um Frauen oder Kleinkinder gehandelt hat; aber selbst wenn in diesem Kriegsgebiet Kinder von deutschen Staatsangehörigen überhaupt das Opfer feindlicher Angriffe sein konnten, so ist doch aus dem Gesichtspunkt der Gegenseitigkeit (quodque) eine solche Tötung nicht zu rechtfertigen. Dass dieser Grundsatz des Kriegsrechts keineswegs rechtlich anerkannt ist, hat der Senat wiederholt dargelegt (BGHSt 15, 214; 4 StR 477/66 vom 8. Dezember 1961).

Auch nach Ansicht des Schwurgerichts macht die Tötung von Kindern den Beweggrund daher besonders verwerflich. Das außerordentliche Missverhältnis zwischen dem Anlass zur Tat und dem gewollten Erfolg stuft den Beweggrund nach allgemeiner sittlicher Wertung auf einen niedrigen herab (BGHSt 35, 132; BGH NJW 1954, 565; 4 StR 243/64 vom 15. Juli 1964; 4 StR 477/66 vom 20. Dezember 1966, S. 14).

Die Erschießung der Kleinkinder steht nach allgemeiner Anschauung auf der tiefsten Stufe einer Tötungshandlung, die für die Kennzeichnung der Tat als Mord entscheidend ist. Dass der Angeklagte (UA S. 18) bei Leistung seines Tatbeitrags das Bewusstsein hatte, dass die Familien, die er an Hand der von ihm mitgeführten Kartei aussuchte, erschossen werden sollten, und dass auf der von ihm mitgeführten Liste auch die Kinder dieser Familien aufgeführt waren, die Liste wiederum Grundlage der Befehle war, die er den ihm unterstellten Polizeibeamten erteilte, als er seinen Tatbeitrag als Gehilfe leistete, kannte er die Beweggründe der Haupttäter. Dass er diese als niedrig im Rechtssinne bewertet hat, ist nicht erforderlich. Es kommt vielmehr nur darauf an, dass er sie gekannt und gebilligt hat, dass sie diejenigen Umstände zur Folge haben, die diese Bewertung rechtfertigen. Der Angeklagte hat sich daher der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht (BGHSt 15, 368, 17, 215).

Daran ändert es nichts, dass er selbst die Erschießungen nicht gebilligt hat, wie er unwiderlegt angibt (UA S. 56, 170, 168).

2. Das Urteil war daher im Fall B. insoweit aufzuheben, als der Angeklagte auch wegen der Erschießung von Kindern von der Anklage der Beihilfe zum Mord freigesprochen worden ist. Da die Anklage bereits auf Beihilfe zum Mord lautete, der Angeklagte seine gesamte Verteidigung auf diesen Vorwurf eingerichtet hatte und das Schwurgericht seine Tat nur rechtlich falsch einordnete, konnte der Senat ihn von sich aus der Beihilfe zum Mord schuldig sprechen. Nach den Feststellungen sind „ungefähr acht“ Kinder und danach noch ein weiteres erschossen worden. Daher erachtet der Senat, dass die Beihilfe zum Mord an mindestens sieben Kindern begangen worden ist, den Angeklagten nicht.

3. Bei der Strafzumessung wird zu beachten sein, dass der Angeklagte nicht aus blindem Gehorsam gehandelt hat. Nach den Feststellungen auf UA S. 18, 19 hat er sich „eifrig und ungetrübt“ verhalten. Das Schwurgericht hat zwar eine Beihilfe zu grausamen Tötungen angenommen, aber die Tatsache, dass der Angeklagte gleichwohl aus eigenem Antrieb der Durchführung beiwohnte, ist nicht hinreichend gewürdigt worden. Das Urteil sagt, er habe „in dieser oder ähnlicher Form“ (UA S. 15) gehandelt, wird jedoch nicht näher ausgeführt.